Cour d'appel de Versailles, 6e chambre, 23 mars 2023, n° 22/02412

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



6e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 23 MARS 2023



N° RG 22/02412 - 

N° Portalis DBV3-V-B7G-VLCT



AFFAIRE :



[Z] [B] [K]



C/



S.A. ENGIE



S.A.S NEURONES IT







Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 07 Juillet 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° RG : F 20/01248



























Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Franck LAFON



Me Meriem KHELIF



Me Stéphanie LEVY



le : 











RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE VINGT TROIS MARS DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, devant initialement être rendu le 16 mars 2023 et prorogé au 23 mars 2023, les parties en ayant avisées, dans l'affaire entre : 



Monsieur [Z] [B] [K]

[Adresse 3]

[Localité 4]



Représentants : Me Franck LAFON, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 et Me Laurent TEXIER, Plaidant, avocat au barreau de PARIS



APPELANT



****************



S.A. ENGIE

[Adresse 1]

[Localité 6]



Représentant : Me Meriem KHELIF de la SELARL MBDA ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS





S.A.S. NEURONES IT

[Adresse 2]

[Localité 5]



Représentants : Me Stéphanie ARENA de la SELEURL ARENA AVOCAT, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 637 et Me Stéphanie LEVY, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1958



INTIMEES



****************



Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 17 janvier 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,



Greffier en pré-affectation lors des débats : Domitille GOSSELIN,









Vu le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre rendu le 7 juillet 2022,



Vu la déclaration d'appel de M. [Z] [B] [K] du 27 juillet 2022,



Vu l'ordonnance d'assignation à jour fixe du 1er août 2022



Vu les conclusions de M. [Z] [B] [K] du 21 novembre 2022,



Vu les conclusions de la société Engie du 13 décembre 2022,



Vu les conclusions de la société Neurones IT du 9 novembre 2022.



EXPOSE DU LITIGE



La société Engie, dont le siège social se situe [Adresse 1] est une société leader dans les domaines de l'énergie et des services associés. Elle emploie plus de dix salariés.



Elle est née en 2008 de la fusion d'une part de Gaz de France et d'autre part de la société Suez. 



Elle possède plusieurs filiales dont la société Engie énergies services enseignes 'Engie réseaux', 'Engie Cofely' et 'Engie solutions', avec notamment un établissement à l'enseigne 'Engie Cofely', dont l'activité est la gestion de l'énergie et la maintenance, un autre à l'enseigne 'Engie Cofely IDF' dont l'activité est l'amélioration de la performance énergétique et environnementale et un troisième à l'enseigne 'Engie Cofely' dont l'activité est 'travaux d'installation d'équipements thermiques et climatisation'. 



Engie Cofely [aujourd'hui connue sous le nom d'Engie solutions, nom d'enseigne de la société Engie énergies services] propose ainsi aux entreprises et aux collectivités des solutions pour mieux utiliser les énergies et réduire leur impact environnemental.



En 2018, Engie Cofely a dû gérer plusieurs projets et notamment le 'plan data' (plan de gestion des données) qu'elle souhaitait proposer à ses clients.



C'est dans ce contexte qu'elle s'est rapprochée de la société Neurones IT afin qu'elle mette à sa disposition un expert qui puisse l'accompagner sur le développement de ce projet.



La société Neurones IT, dont le siège se situe [Adresse 2] est une société filiale du groupe Neurones, spécialisée en conseil, transformation et opérations d'infrastructures et production applicative.



M. [Z] [B] [K], né le 11 juin 1963, en qualité de consultant/salarié porté, a signé un 'contrat commercial en portage salarial' tripartite avec la société Nodalys, société de portage salarial [nom commercial Webportage] et la société Neurones IT le 31 août 2018, pour une durée déterminée de 3 mois commençant à courir à compter du 30 juillet 2018, prorogée deux fois, soit jusqu'au 29 mars 2019, date de fin de mission au sein de Engie Cofely.



Par requête reçue le 23 juillet 2020, M. [B] [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de faire reconnaître que la relation avec les sociétés Engie et Neurones IT s'analysait en un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, que les deux sociétés étaient co-employeurs, que la rupture du contrat de travail intervenue le 29 mars 2019 s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que la relation tripartite constituait un prêt de main d''uvre illicite.



La société Engie a, quant à elle, opposé à titre liminaire, une fin de non-recevoir à la demande de M. [B] [K] et à titre subsidiaire, elle a conclu au débouté de ses demandes ; elle a formulé une demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 3 000 euros.



La société Neurones IT a demandé au conseil de prud'hommes de se déclarer incompétent au profit du tribunal de commerce de Nanterre et, à titre subsidiaire, de dire qu'aucune collusion frauduleuse n'a eu lieu entre les sociétés mises en cause et qu'aucune condamnation solidaire ne peut être prononcée. Elle a demandé que les demandes de M. [B] [K] soient jugées infondées et que ce dernier soit condamné au paiement de la somme de 2 000 euros au profit de la société Neurones IT au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement rendu le 7 juillet 2022, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Nanterre a : 

- dit et jugé que M. [B] [K] ne démontre pas l'existence d'un lien de subordination vis-à-vis des sociétés Engie SA et Neurones IT ;

- déclaré le conseil de prud'hommes matériellement incompétent au profit du tribunal de commerce de Nanterre pour connaître du litige qui lui est soumis et dit qu'à défaut de recours, le dossier sera transmis à cette juridiction.

- réservé les dépens.



Par déclaration du 27 juillet 2022, M. [Z] [B] [K] a interjeté appel de ce jugement.



Par une ordonnance rendue en date du 1er août 2022, M. [B] [K] a été autorisé à assigner à jour fixe les sociétés Engie et Neurones IT pour l'audience du 17 janvier 2023.



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 21 novembre 2022, M. [Z] [B] [K] demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le conseil de prud'hommes de Nanterre matériellement incompétent au profit du tribunal de commerce de Nanterre, 

- déclarer le conseil de prud'hommes de Nanterre matériellement compétent, 

Evoquer le dossier sur le fond, 

Statuant sur le fond : 

- juger que les faits renversent la présomption de non-salariat et caractérisent le travail illégal, 

- juger que la relation tripartite de travail établie entre M. [B] [K] et les sociétés Engie et Neurones IT s'analyse en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, 

- juger que les sociétés Engie et Neurones IT sont co-employeurs de M. [B] [K], 

- juger que la rupture intervenue le 29 mars 2019 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences, 

En conséquence,

- condamner in solidum les sociétés Engie et Neurones IT à payer à M. [B] [K] les sommes suivantes : 

- indemnité de requalification (1 mois) : 15 383 euros 

- indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 46 149 euros

- indemnité de congés payés afférents : 4 614,90 euros

- indemnité légale de licenciement : 3 525,42 euros 

- indemnité compensatrice de congés payés 2018 et 2019 (27,5 jours) : 19 525 euros

- dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (5 mois) : 76 918,35 euros

- indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (8 mois) : 123 064 euros

- article 700 du code de procédure civile : 6 000 euros

- juger que ces sommes produiront intérêt au taux légal avec anatocisme à compter du prononcé du jugement entrepris ; 

- ordonner à la société Engie de délivrer à M. [B] [K] dans les 15 jours de la notification du jugement des bulletins de salaire pour la période du 30 juillet 2018 au 29 juin 2019 et des documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir ; 

- condamner in solidum les sociétés Engie et Neurones IT aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Franck Lafon, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 13 décembre 2022, la société Engie demande à la cour de : 

A titre liminaire, 

- prononcer une fin de non-recevoir à l'encontre de M. [B] [K] ;

- déclarer, en conséquence, l'action de M. [B] [K] à l'encontre de la société Engie SA irrecevable ; 

A titre principal, 

- confirmer le jugement rendu le 7 juillet 2022 par le conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il a : 

. dit et jugé que M. [B] ne démontre pas l'existence d'un lien de subordination vis-à-vis de la société Engie SA ; 

. déclaré le conseil de prud'hommes matériellement incompétent au profit du tribunal de commerce de Nanterre ; 

A titre subsidiaire, en cas d'infirmation du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre,

- juger les demandes de M. [B] non fondées, 

- débouter M. [B] de toutes ses demandes formulées à l'encontre de la société Engie SA ; 

En tout état de cause, à titre reconventionnel, 

- condamner M. [B] à verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour action abusive,

- condamner M. [B] à verser la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à la Société Engie SA, 

- condamner M. [B] aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 9 novembre 2022, la société Neurones IT demande à la cour de : 

- juger qu'il n'existe aucun lien de subordination juridique entre M. [B] [K] et la société Neurones IT,

En conséquence,

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a déclaré le conseil de prud'hommes matériellement incompétent au profit du tribunal de commerce de Nanterre,

Subsidiairement, en cas d'infirmation :

- juger qu'il n'existe aucune collusion frauduleuse entre les sociétés Neurones IT et Engie,

- juger qu'aucune condamnation solidaire ne doit être prononcée,

- juger les demandes de M. [B] [K] infondées,

- débouter M. [B] [K] de l'ensemble de ses demandes,

- condamner M. [B] [K] à payer à Neurones IT la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.



En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.



L'audience a été fixée le 17 janvier 2023.





MOTIFS DE LA DÉCISION



1- sur le moyen d'irrecevabilité soulevé par la société Engie



La société Engie soutient que M. [B] l'a attraite devant le conseil de prud'hommes puis devant la cour alors qu'il n'a jamais eu de lien avec cette société ni par le biais d'un contrat de travail, ni en qualité de consultant et n'a jamais effectué de prestation pour cette société. 



M. [B] [K] fait valoir que les contrats de prestation en portage salarial conclus entre la société Neurones IT et lui-même visaient la société Engie sans autre précision et qu'il a travaillé au sein de Engie Cofely puis Engie entreprises et collectivités, filiales de Engie SA. Il a saisi à nouveau le conseil de prud'hommes de demandes à l'encontre de la société Energie services connue sous les enseignes Engie réseaux, Engie Cofely ou Engie solutions et demande de surseoir à statuer jusqu'à ce que le conseil de prud'hommes se prononce sur le litige comprenant dans la cause la société Engie Cofely.





La demande de sursis à statuer n'est pas reprise dans le dispositif des conclusions de M. [B].



Conformément à l'alinéa 3 de l'article 954 du code de procédure civile, la cour n'est pas saisie de cette demande. 



Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, 'constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.'



Est irrecevable toute demande formée contre une personne autre que celle à l'encontre de laquelle les prétentions peuvent être formées.



Cependant, comme le souligne le conseil de prud'hommes, la fin de non-recevoir soulevée ne peut être examinée que si la juridiction se déclare préalablement compétente.



Or, celle-ci tient sa compétence matérielle pour connaître d'un litige relatif à l'existence d'un contrat de travail conformément aux article L. 1411-1 et suivants du code du travail. 



En conséquence, il ne pourra être statué sur le moyen d'irrecevabilité de l'action engagée par M. [B] à l'encontre de la société Engie que si l'exception d'incompétence est rejetée, de sorte qu'il convient préalablement d'examiner si, en l'espèce, il peut être reconnu l'existence d'un contrat de travail.



2- sur la compétence de la juridiction prud'homale 



M. [B] [K] affirme qu'il a été mis à disposition par la société Neurones IT au sein de différentes filiales du groupe Engie sous le couvert d'un contrat commercial de prestations dans le seul but de contourner l'application du code du travail alors que les prestations de M. [B] s'exerçaient sous une totale subordination des entités du groupe Engie ; que la société Neurones IT n'était qu'un intermédiaire financier dans le cadre d'un montage illicite ; qu'il occupait un emploi permanent correspondant à l'activité habituelle de l'entreprise Engie ; qu'il recevait les ordres et directives de la société Engie, était intégré à une équipe, évaluait les collaborateurs d'Engie qui lui étaient rattachés hiérarchiquement et était évalué lui-même.



La société Neurones IT fait valoir l'absence de tout montage frauduleux ; elle indique que M. [B] avait un statut d'indépendant/salarié porté avant sa relation avec la société Neurones, statut qui s'est poursuivi après la fin de la mission ; qu'il n'a jamais prétendu, pendant la relation, avoir exercé son activité sous un lien de subordination juridique, ni critiqué l'organisation de son activité dans le cadre d'un portage salarial ; qu'il n'apporte aucun élément permettant d'établir un lien de subordination avec la société Neurones IT. 



La société Engie soutient que M. [B] ne rapporte pas la preuve d'un lien de subordination avec elle, alors qu'il a le statut de travailleur indépendant, bénéficie des avantages du statut de salarié d'une société de portage, qu'il est soumis à la convention collective de portage salarial ; qu'il n'a jamais intégré la société Engie ni pour une prestation de consultant ni dans le cadre d'une relation salariale ; qu'il procède par affirmation en extrapolant sur des éléments isolés.



Par application des dispositions de l'article L. 1411-1 du code du travail, la juridiction prud'homale est compétente pour statuer sur tout litige ayant pour objet un différend relatif à l'existence d'un contrat de travail opposant le salarié et l'employeur prétendu.



Il résulte des articles L. 1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.





Il existe ainsi trois éléments constitutifs d'un contrat de travail :

- la fourniture d'un travail,

- la contrepartie d'une rémunération,

- l'existence d'un lien de subordination entre les parties.



L'existence des relations de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs.



En l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d'en rapporter la preuve, par tous moyens.



Selon l'article L. 1254-1 du code du travail, 'le portage salarial désigne l'ensemble organisé constitué par : 

1º D'une part, la relation entre une entreprise dénommée 'entreprise de portage salarial' effectuant une prestation et une entreprise cliente bénéficiant de cette prestation, qui donne lieu à la conclusion d'un contrat commercial de prestation de portage salarial ; 

2º D'autre part, le contrat de travail conclu entre l'entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le 'salarié porté', lequel est rémunéré par cette entreprise'.



En outre, le portage salarial dans les relations entre le salarié porté et la société de portage salarial est désormais soumis à une convention collective, celle de la convention collective de branche des salariés en portage salarial du 22 mars 2017 laquelle stipule dans son premier article :'Le champ d'application de la présente convention collective s'applique aux seuls salariés portés, au sens de l'article L. 1254-2 du code du travail et à l'entreprise qui a pour activité le portage salarial dans les conditions définies par la loi, soumise notamment à une obligation de déclaration préalable et de garantie financière et exerçant sur le territoire français en conformité avec l'article L. 2222-1 du code du travail, et ce quel que soit le pays d'établissement de l'entreprise de portage salarial dans les limites fixées par l'article L. 1262-4 du code du travail.

Le salarié porté est celui qui est à l'origine de la prestation qu'il aura à effectuer pour le compte d'une entreprise cliente. Le choix de l'entreprise de portage salarial lui appartient.

Le salarié porté dispose d'un niveau d'expertise et de qualification tel qu'il s'accompagne nécessairement d'une autonomie dans la négociation de la prestation avec le client et dans l'exécution de cette prestation. Ces notions sont définies à l'article 2 du présent chapitre.'.



L'article 2 de ladite convention donne les critères définissant le salarié porté :

'2.1. Autonomie

Le salarié porté, dans le respect des normes en vigueur, dispose d'une autonomie dans la prise de décisions qui relèvent de son domaine de compétence.

Elle se traduit par l'aptitude à démarcher les entreprises clientes de son choix, de définir avec elles le cadre et l'étendue de la prestation, de convenir avec elles du prix, de décider lui-même de l'organisation de son emploi du temps pour la réalisation de ses prestations, de répartir ses tâches en organisant ses temps de travail et de repos.

Elle a pour corollaire l'absence d'obligation pour l'entreprise de portage de fournir du travail au salarié porté. Cette autonomie suppose la liberté du salarié porté à rechercher sa clientèle et à entretenir un réseau de clients.



2.2. Qualification

Le salarié porté dispose au minimum d'une qualification professionnelle de niveau III, conformément aux dispositions issues de la circulaire relative à la nomenclature interministérielle par niveau, ou d'une expérience significative d'au moins 3 ans dans le même secteur d'activité.



2.3. Expertise

Le salarié porté dispose d'une expertise particulière constituée d'un ensemble de compétences et de savoirs spécifiques dans son domaine. Sa maîtrise et son savoir-faire le rendent apte à appréhender une situation/opportunité professionnelle en vue de son évaluation, de la préparation et de l'exécution du projet qui en découle. Il est apte à négocier et exercer sa mission pour l'entreprise cliente.'



Enfin, l'article L. 8221-6 du code du travail dispose que 'I. - Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :

1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ; (...)

II - L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci'.



La présomption légale de non-salariat qui bénéficie aux personnes immatriculées au registre du commerce et des sociétés peut être détruite s'il est établi qu'elles fournissent des prestations au donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci. 



- sur la présomption de non-salariat à l'égard des sociétés Engie et Neurones IT



Aux termes de ses écritures, M. [B] ne conteste pas sérieusement être indépendant et lié par un contrat de travail de portage avec la société Nodalys, conformément au contrat commercial de prestations en portage salarial conclu entre cette société de portage, lui-même 'salarié porté' et la société Neurones IT 'l'entreprise cliente' (sa pièce n°3). Il est également établi que la société Neurones IT est le client direct de la société Nodalys qu'elle rémunère et le client final est 'Engie'(pièce n°6 M. [B]).



Il n'est pas démontré que ce 'montage' serait illicite, comme l'affirme M. [B], au motif que la société Neurones IT ne serait qu'un intermédiaire financier et la 'société Engie' le client final pour lequel il devait exécuter la prestation et que le contrat commercial de prestation porte une date postérieure d'un mois à la date du début de mission.



En effet, M. [B] ne produit pas le contrat de travail qu'il a conclu avec la société Nodalys conformément aux articles L. 1254-14 et L. 1254-15 du code du travail, de sorte qu'il ne peut être vérifié les conditions dans lesquelles il a été engagé par la société Nodalys, notamment la date d'engagement. Le fait qu'il ait commencé ses prestations avant la signature du contrat commercial en portage salarial est donc sans conséquence.



En outre, selon la loi et la convention collective précitée, M. [B] démarche les entreprises clientes de son choix, définit avec elles le cadre et l'étendue de la prestation.



Il ne produit aucun élément permettant d'affirmer que les dispositions légales et conventionnelles ne se sont pas appliquées et qu'il ignorait que le client final était selon ses dires 'Engie' et la société Neurones IT l'intermédiaire.



Il résulte au contraire du message de M. [B] du 9 août 2018 que ce dernier a adressé une feuille de route 'enrichie et validée à +70% par [C]' à M. [C] [Y], responsable de l'équipe Smart factory de Engie Cofely et à M. [N] appartenant au groupe Neurones, démontrant ainsi que M. [B] connaissait dès avant la signature du contrat de prestation, le rôle de Neurones et celui de Engie Cofely (pièce n° 4 Neurones).



Conformément au contrat et à la commande, des factures ont été émises par 'Webportage (Nodalys SAS)' à Neurones IT de juillet 2018 à mars 2019 avec la mention 'mission Visian Engie' sur la base de 710 euros HT par jour que produit lui-même M. [B] (pièce n°7), le salarié porté devant effectivement être informé chaque mois conformément à l'article L. 1254-25 du code du travail notamment des versements effectués par l'entreprise cliente.



Il n'est pas justifié en outre par M. [B] des bulletins de salaire qui ont été émis par la société Nodalys. 



Le statut de salarié porté permet à l'intéressé d'être à son compte et donc d'être indépendant dans une activité professionnelle pour laquelle il justifie d'une expertise reconnue sans être obligé de 

créer une entreprise (pièce n°4 Engie).



L'indépendance de M. [B] et son statut de salarié porté depuis 2016 sont par ailleurs démontrés par son profil LinkedIn mentionnant 'Webportage, le portage salarial en ligne-Freelance janvier 2016 aujourd'hui 5 ans et 10 mois', ses interventions auprès du groupe SNCF, de e-santé, du Crédit mutuel/Monabanq et de Engie (pièce n°3 Engie).



De même, la société Neurones IT verse au débat un curriculum vitae de M. [B] faisant état également de son statut de salarié porté depuis janvier 2016. 



Selon sa pièce n°19 (mail 'entretien de fin de mission' du 26 mars 2019), M. [B], terminant sa mission auprès d'Engie Cofely, reconnait être indépendant puisqu'il indique 'je dois partir vendredi me retrouvant ainsi sans mission étant indépendant et engagé sur une mission à échéance fin 2019".



Une présomption de non-salariat - hors la relation contractuelle avec la société de portage Nodalys - s'applique à M. [B] lequel doit rapporter la preuve qu'il exerçait son activité avec un lien de subordination à l'égard des sociétés Engie et Neurones IT.



- sur le lien de subordination



M. [B] fait valoir qu'il a occupé dès le premier jour un emploi permanent correspondant à l'activité habituelle de l'entreprise ; qu'il a intégré l'équipe 'smart factory' de la société Engie, recevait des ordres et directives du responsable de l'équipe M. [Y] et de la direction d'Engie SA, M. [M] ; qu'il avait accès à l'outil RH interne pour évaluer les collaborateurs d'Engie qui lui étaient rattachés hiérarchiquement ; qu'il était lui-même évalué par M. [Y] qui lui fixait des objectifs annuels ; qu'au terme de sa mission pour Engie Cofely, une nouvelle mission lui a été confiée pour assurer l'intérim d'une salariée de la société Engie SA, interrompue au bout d'un mois sans préavis.



La société Engie soutient que M. [B] n'apporte pas d'éléments concrets, précis et probants de nature à caractériser une subordination vis-à-vis d'elle ou vis-à-vis de Engie énergies services (Cofely).



La société Neurones IT indique que pendant la relation contractuelle, M. [B] n'a jamais prétendu exercer son activité sous un lien de subordination juridique, ni critiqué l'organisation de son activité dans le cadre d'un portage salarial ; qu'il ne fait pas état d'instructions quotidiennes, de contrôle des moyens mis en oeuvre, de pouvoir disciplinaire exercés par la société Neurones IT.



En l'espèce, M. [B] est un professionnel expérimenté qui exerce une activité en tant qu'indépendant/salarié porté depuis plusieurs années, bénéficiant ainsi de la protection du statut de salarié via le portage tout en conservant son indépendance.



Il a été rappelé ci-dessus que les critères du salarié porté selon la convention collective du portage sont l'autonomie, la qualification et l'expertise.



L'article L. 1254-3 du code du travail dispose que le recours au salarié porté ne peut s'effectuer que pour l'exécution d'une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas.



La prestation qui était prévue au contrat commercial était : 'suivre le déploiement du plan data', 'industrialiser les outils de suivi de projet', 'seconder le manager de l'équipe Smart factory au sein de Engie Cofely'.



Le profil LinkedIn et le CV de M. [B] (pièces n°1 Neurones ; n°3 Engie) indiquent notamment 'j'ai accompagné les DG et directions métier - CAC40 & ETI - dans le retournement des structures et dans le déploiement de grands programmes transverses de transformation digitale en environnement complexe, sensible et concurrentiel [...]'. Est mise en avant dans les deux documents 'l'expertise reconnue dans l'accompagnement du changement et de la gestion de crise'.



Il résulte notamment des écritures de l'appelant (p.3) que Engie Cofely déployait un projet spécifique intitulé 'plan data' sur les systèmes connectés de contrôle intelligents des installations de chaufferies collectives et de groupes de chaufferies.



Aucun élément du dossier ne permet d'affirmer qu'il s'agissait d'un emploi permanent dans le cadre de ce projet alors même que M. [B] s'était placé lui-même sous le statut indépendant/salarié porté et reconnaissait (pièce n°19) que la mission devait en tout état de cause se terminer fin 2019. 



M. [B] affirme avoir été intégré à un service organisé de l'entreprise Engie au regard de plusieurs indices (bureau au siège de la société Engie, carte de visite, adresse mail, commande du matériel informatique, encadrement des salariés de Engie...).



Il y a intégration à un service organisé lorsque l'activité s'exerce au sein d'une structure organisée mettant à la disposition de l'intéressé une structure matérielle (locaux, secrétariat, fournitures) qui implique pour lui de se soumettre à un minimum de contraintes (notamment horaires). Elle peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail. 



En l'espèce, le fait de disposer d'une carte de visite Engie Cofely est insuffisante pour rapporter cette preuve, M. [B] en tant que consultant indépendant de Engie pouvant être amené dans le cadre de sa mission à entrer en contact avec des entreprises extérieures, étant observé que la pièce n°9 de l'appelant est l'agrandissement d'un document recto-verso sans valeur probante.



De même, le fait d'être logé au sein des locaux de Engie Cofely avec l'équipe Smart factory, ne constitue pas un indice suffisant permettant d'établir l'existence d'un lien de subordination. En effet, un consultant extérieur peut se voir proposer de travailler dans les locaux de l'entreprise pour laquelle il effectue une mission, pour des raisons matérielles et une meilleure interaction avec l'équipe au sein de laquelle il opère. En outre, l'exécution de la mission dans les locaux de l'entreprise est expressément prévue par le contrat commercial de prestations en portage salarial. 



L'attribution d'un matériel informatique par Engie Cofely n'est pas non plus un indice d'un lien de subordination, du fait de la nécessité pour un consultant extérieur de travailler sur certains outils spécifiques de l'entreprise. Elle est également prévue par le contrat commercial en portage salarial.



Concernant les ordres qu'il recevait de M. [Y], responsable de l'équipe Smart factory, M. [B] se borne à produire des échanges de messages entre M. [Y] et lui-même, de M. [Y] aux membres de l'équipe dont M. [B] qui ne permettent pas d'établir que ce dernier recevait des ordres du manager et encore moins que celui-ci exerçait un pouvoir disciplinaire sur le consultant, les demandes ou questions étant parfaitement cohérentes à l'égard d'un chargé de mission extérieur dans le cadre du projet pour lequel il intervenait et en outre adressées à plusieurs personnes (pièces n°10).



S'agissant des évaluations, des objectifs annuels fixés (pièce n°13 appelant), il convient de rappeler que M. [B] est resté seulement 8 mois au sein de Engie Cofely en tant que consultant extérieur mais que sa mission devait se poursuivre jusque fin 2019 soit environ pendant 17 mois. Le fait de fixer des objectifs audit consultant dans le cadre d'un projet spécifique sur lequel plusieurs personnes travaillaient et d'évaluer son travail dans le cadre de sa mission, ne constitue pas un indice suffisant de l'existence d'un lien de subordination.



Il ne peut être déduit des messages de M. [Y] (pièces n°12 et 13 appelant) que M. [B] évaluait lui-même les salariés de l'équipe ou les recrutait, s'agissant d'une part de planifier les entretiens individuels, d'autre part de recevoir des candidates pour des postes de consultantes sur le projet. 



M. [B], professionnel expérimenté, pouvait effectivement donner son avis, mais le peu de temps passé au sein de l'équipe ne permet pas sérieusement d'affirmer comme l'indique à bon droit la société Engie qu'il évaluait lui-même les salariés ou recrutait des candidats à des postes de consultantes, sans qu'il soit mentionné qu'elles avaient le statut de salarié ou d'indépendant.



Les mails versés aux débats par M. [B] consistant en des demandes banales et ponctuelles (pièces n°10 et12) ne permettent pas en outre d'établir qu'il était soumis à des horaires, à un planning imposé, qu'il devait rendre compte de ses absences et sollicitait l'autorisation pour prendre des congés.



S'agissant de la seconde mission confiée à M. [B], ce dernier a effectivement signé avec les mêmes parties, la société Nodalys et la société Neurones IT, un 'contrat commercial de prestations en portage salarial' à compter du 20 mai 2019 pour cinq mois, la mission étant 'l'intérim de Mme [X] [E] responsable pôle opérations et méthodes', sans mention de la société Engie.



La pièce n°21 de M. [B] (mail Neurones à M. [B]) indique qu'il s'agissait de la société Engie entreprises et collectivités à [Localité 7], laquelle (pièce n°2 Engie) n'apparait pas sur l'extrait K bis de la société Engie énergies services (enseignes Engie réseaux, Engie Cofely, Engie Solutions).



Le motif indiqué dans le contrat commercial n'est pas contraire à l'article L. 1254-3 du code du travail précité.



M. [B] n'a effectué sa mission que quelques semaines sur les 5 mois prévus et n'apporte aucun élément permettant d'établir un lien de subordination avec la société Engie quelle qu'elle soit, la pièce n°23 de M. [B] sur une commande faite à Engie de 'skynote accessories' étant insuffisante pour établir un tel lien.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. [B], se déclarant lui-même indépendant et salarié porté, a effectué en tant que professionnel expérimenté une mission pour un projet spécifique requérant son expertise, auprès de l'entreprise Engie, quelle que soit l'entité juridique concernée.



Cette mission entrait dans les cas de recours prévus aux dispositions légales et était conforme aux dispositions conventionnelles, dans le cadre d'un contrat commercial en portage salarial, dont il est établi par les pièces produites que la société Neurones IT était l'intermédiaire entre le salarié porté et la société de portage salarial d'une part et la cliente finale Engie, ce dont le salarié était parfaitement informé.



Il résulte des éléments produits et rappelés supra l'absence d'un lien de subordination entre Engie et M. [B]. 



S'agissant des deux autres éléments constitutifs d'un contrat de travail, la fourniture d'un travail et la contrepartie d'une rémunération, il est établi que Engie a fourni un travail qui justifiait la demande d'un consultant expérimenté mais qu'elle n'a pas réglé à M. [B] sa rémunération.



En effet, selon les dispositions légales, la société de portage Nodalys devait rémunérer M. [B] sur la base des factures émises à destination de la société Neurones IT.



Sont uniquement produites les factures Nodalys (Webportage) et Neurones IT. Notamment M. [B] ne verse pas aux débats ses bulletins de salaire comme salarié porté de la société Nodalys. 



En conséquence, en l'absence d'un lien de subordination démontré entre Engie et M. [B], ce dernier, qui sollicite la requalification de la relation de travail en contrat de travail, ne justifie pas de l'existence d'un tel contrat avec l'entreprise Engie. 



S'agissant d'un lien de subordination avec la société Neurones IT, M. [B] n'en allègue pas l'existence.



- sur le co-emploi et le prêt illicite de main d'oeuvre



M. [B] sollicite aux termes du dispositif de ses écritures que les sociétés Engie et Neurones IT soient déclarées co-employeurs, mais ne motive pas cette demande.



En l'espèce, comme indiqué précedemment M. [B] ne démontre pas ni même allègue avoir été dans un lien de subordination avec la société Neurones IT mais affirme que celle-ci, qui n'était pas le client final du contrat commercial, est coupable de prêt illicite de main d'oeuvre dans le cadre d'un montage illicite.



S'agissant du co-emploi, il suppose la pluralité de liens de subordination et s'applique de façon restrictive aux sociétés d'un groupe. 



En effet, hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre que s'il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière.



En l'espèce, la société Neurones IT et la société Engie n'appartiennent pas à un groupe. 



L'absence de lien de subordination de M. [B] à l'égard de l'entreprise Engie a été établie, le lien de subordination à l'égard de la société Neurones IT n'est pas revendiqué par M. [B].



S'agissant du prêt de main d'oeuvre illicite, l'article L. 8241-1 qui interdit toute opération ayant pour objet exclusif le prêt de main d'oeuvre ne s'applique pas au portage salarial.



Il est en outre établi supra que M. [B] n'avait aucun lien de subordination avec la société Neurones IT, 'n'ayant rien à faire dans le schéma décrit ci-dessus [contrat commercial de prestations en portage salarial] si ce n'est comme intermédiaire financier' (p.13 de ses conclusions).



Or, le fait que la société Neurones IT soit intervenue en tant qu'intermédiaire, selon ses propres aveux, ne permet pas de conclure à un prêt de main d'oeuvre illicite commis par cette société.



En effet, conformément aux dispositions légales et conventionnelles rappelées supra, c'est le salarié porté, professionnel doté d'une expertise, qui démarche les entreprises. 



En l'espèce, M. [B], salarié porté depuis plus de deux ans avant le contrat conclu avec la société Neurones IT, a accepté en toute connaissance de cause le contrat commercial de prestations en portage salarial, le client final Engie étant connu de toutes les parties avant même la signature du contrat.



Il a donc lui-même souscrit à ce montage qu'il prétend aujourd'hui frauduleux, a géré lui-même l'avenant au contrat commercial en janvier 2019 (pièces n°5-1 et 5-2 Neurones), montage réitéré en mai 2019 avec la signature d'un nouveau contrat commercial avec Neurones IT pour une autre société Engie. 



Il est également à l'origine d'une proposition de montage identique adressée à la société Neurones IT aux termes d'un message en date du 23 avril 2019 où il indique : 'j'ai obtenu un entretien pour un poste de DSI à la RATP Smart systems. Pourrais-tu rechercher un sponsor pour moi, nous' Ce serait un good deal et en plein coeur de 'notre' métier.'(pièce n°2 Neurones). 



Il est ainsi suffisamment établi que ce montage 'société de portage salarial/ salarié porté/ Neurones ou tout autre sponsor/ client final', était même recherché par M. [B].



En l'absence de tout lien de subordination avec le client final et la société Neurones IT, M. [B] n'établit pas l'existence d'un prêt de main d'oeuvre illicite, étant un professionnel expérimenté doté d'une expertise qu'il revendique et négocie, à la fois en indépendant et en salarié porté d'une société de portage salarial, bénéficiant de ce fait de la protection sociale du salarié et de l'indépendance du consultant.



En conséquence, en l'absence de contrat de travail, le jugement du conseil de prud'hommes, lequel s'est déclaré incompétent matériellement, sera confirmé.



La fin de non-recevoir soulevée par la société Engie est donc sans objet. Il n'y a donc pas lieu à statuer sur ce moyen, étant observé que le conseil de prud'hommes n'a pas repris dans son dispositif le rejet du moyen examiné dans les motifs de la décision. 



3- sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive



L'exercice d'une action en justice de même que la défense à une telle action, constitue en principe un droit et ne dégénère en abus de droit que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol ou de légèreté blâmable.



L'appréciation inexacte qu'une partie fait de ses droits n'est pas en soi constitutive d'une faute.



Il n'est pas démontré que M. [B] ait agi avec malice, mauvaise foi, de manière dolosive ou avec une légèreté blâmable.



La société Engie sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts.



4- sur les frais irrépétibles et les dépens



Le conseil de prud'hommes ne s'est pas prononcé sur les demandes respectives au titre des frais irrépétibles ni sur les dépens qu'il a réservés. Le jugement sera infirmé de ce dernier chef.



M. [B] [K] sera condamné à payer à la société Engie la somme de 1 500 euros et à la société Neurones IT la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Il sera débouté de sa demande à ce titre et condamné aux dépens de première instance et d'appel.



PAR CES MOTIFS



La cour,



Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,



Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 7 juillet 2022, sauf en ce qu'il a réservé les dépens,



Statuant à nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant,



Dit n'y avoir à statuer sur le moyen d'irrecevabilité soulevé par la SA Engie,



Déboute la société Engie de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive,



Condamne M. [Z] [B] [K] à payer à la SA Engie la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne M. [Z] [B] [K] à payer à la société Neurones IT la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute M. [Z] [B] [K] de sa demande à ce titre,







Condamne M. [Z] [B] [K] aux dépens de première instance et d'appel.



Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, président, et par Mme Domitille Gosselin, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le Greffier, Le Président,