Cour d'appel de Paris, Pôle 1 - Chambre 5, 30 mars 2023, n° 22/18912

Copies exécutoires République française

délivrées aux parties le : Au nom du peuple français





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 1 - Chambre 5





ORDONNANCE DU 30 MARS 2023

(n° /2023)





Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/18912 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGVJK



Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 28 Septembre 2022 du TJ de MEAUX - RG n° 22/00690



Nature de la décision : Contradictoire



NOUS, Michèle CHOPIN, Conseillère, agissant par délégation du Premier Président de cette Cour, assistée de Cécilie MARTEL, Greffière.



Vu l'assignation en référé délivrée à la requête de :





DEMANDEUR



S.A.S. KAK

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Thierry TONNELLIER de la SELASU UTOPIA, avocat au barreau de PARIS, toque : D1020





à





DEFENDEUR 

 

S.C.I. [Adresse 2]

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentée par Me Sarah NHARI substituant Me Sylvain LEBRETON de la SCP DE NARDI-JOLY ET LEBRETON, avocat au barreau de MEAUX









Et après avoir appelé les parties lors des débats de l'audience publique du 14 Février 2023 :









Par ordonnance rendue le 28 septembre 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Meaux a : 

- constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail à la date du 23 janvier 2022,

- ordonné, à défaut de restitution volontaire des lieux dans les quinze jours de la signification de l'ordonnance, l'expulsion de la société Chay et de tout occupant de son chef des lieux situés [Adresse 2] (77) avec le concours en tant que de besoin de la force publique et d'un serrurier,

- fixé à titre provisionnel l'indemnité d'occupation due par la société Chay et la société Kak à compter de la résiliation du bail et jusqu'à libération effective des lieux par remise des clés à une somme égale au montant du loyer contractuel, outre les taxes, charges et accessoires,

- condamné par provision solidairement la société Chay et la société Kak à payer à la société 49 JB Clément la somme de 26.100 euros au titre du solde des loyers, charges accessoires et indemnités d'occupation arriérés au 31 mai 2022, avec intérêts au taux légal à compter du 23 décembre 2021 sur 19.421, 82 euros et à compter de l'assignation sur le surplus, ainsi que les indemnités d'occupation postérieures,

- condamné solidairement la société Chay et la société Kak aux entiers dépens en ce compris le coût du commandement du 23 décembre 2021,

- condamné solidairement la société Chay et la société Kak à payer à la société 49 JB Clément

la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l'article 700 de procédure civile.



La société Kak a interjeté appel de cette décision le 2 octobre 2022.



Par exploit du 28 novembre 2022, la société Kak a fait assigner la sci 49 JB Clément devant le premier président de la cour d'appel de Paris aux fins de voir ordonner la suspension de l'exécution provisoire de l'ordonnance rendue en toutes ses dispositions.



A l'audience du 14 février 2023, les parties entendues en leurs observations.



Par conclusions déposées à l'audience auxquelles elle se rapporte oralement, la société Kak demande au premier président de :

- constater que la demande d'arrêt de l'exécution provisoire est recevable,

- constater l'existence de moyens sérieux de réformation de la décision rendue,

- constater que l'exécution provisoire risque d'engendrer des conséquences manifestement excessives et notamment l'impossibilité pour la société Kak de disposer des fonds pour son développement voire d'être conduite à être placée en liquidation judiciaire alors qu'il est hautement probable que la décision soit réformée en appel,

En conséquence,

- ordonner l'arrêt de l'exécution provisoire de l'ordonnance rendue,

- condamner la sci 49 JB Clément à verser la somme de 3.000 euros à la société Kak au titre de l'article 700 du code de procédure civile et tous les dépens. 



Elle expose notamment que :

- l'action en justice de la sci 49 JB Clément est forclose, alors que le juge des référés a refusé de prendre en compte la violation d'un délai contractuel fondamental émanant de textes d'ordre public, et que le délai légal et contractuel pour agir est dépassé,

- le délai de forclusion de l'action en justice devait être soulevé d'office,

- la société Kak n'a été informée du premier défaut de paiement du mois d'avril 2021 seulement par l'assignation en référé délivrée le 16 juin 2022 soit plus d'un an plus tard,

- l'inertie du bailleur, en violation des articles L 145-16-1 et L 145-16-2 du code de commerce d'ordre public, cause un préjudice financier à la société Kak ainsi qu'un risque important pour sa santé financière et la déchargera de son obligation solidaire envers le bailleur,

- il existe des moyens sérieux de réformation de cette décision puisque la sci 49 JB Clément ne peut se prévaloir de la clause garantie tirée du bail commercial, et que la cour d'appel ne pourra que soulever d'office la forclusion tirée de sa constatation,

- le risque de réformation est d'autant plus important qu'elle repose sur une forclusion que le premier juge devait la soulever d'office,

- le premier président n'a pas à suppléer la carence de l'argumentation de la sci 49 JB Clément qui le renvoie à la lecture de pièces,

- l'irrecevabilité des conclusions de la société Kak doit être examinée par le conseiller de la mise en état seul, étant précisé que la radiation d'office est une sanction administrative qui n'entraîne pas la dissolution automatique de la société et est inopposable aux tiers,

- la demande de radiation est irrecevable devant le premier président de la cour d'appel.

 

Par conclusions déposées à l'audience du 14 février 2023, auxquelles elle se rapporte oralement, la sci 49 JB Clément demande au premier président de :

A titre principal,

débouter la société Kak de sa demande de suppression de l'exécution provisoire,

Reconventionnellement,

- dire et juger irrecevables les écritures d'appel déposées par l'appelante, la société Kak, le 26 décembre 2022 aux motifs que depuis le 10 novembre 2022 la société est radiée d'office par le greffe du tribunal de commerce de Meaux,

Subsidiairement,

- voir ordonner la radiation de l'instance d'appel,

- condamner la société Kak à la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Kak aux dépens.



Elle expose notamment que :

- elle renvoie le premier président à ses écritures d'appel dans lesquelles il sera constaté que les moyens de réformation dont se prévaut la société Kak sont inexistants,

- à titre reconventionnel, les écritures d'appelant déposées le 26 décembre 2022 seront déclarées irrecevables et l'appel caduc,

- subsidiairement, la radiation de l'appel sera ordonnée.





SUR CE,



Il résulte de l'article 514-3 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable à la cause, qu'en cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. Ces conditions sont cumulatives



La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.



Un moyen sérieux d'annulation ou de réformation est un moyen qui, compte tenu de son caractère à l'évidence pertinent, sera nécessairement pris en compte par la juridiction d'appel.



Les conséquences manifestement excessives s'apprécient en ce qui concerne les condamnations pécuniaires par rapport aux facultés de paiement du débiteur et aux facultés de remboursement de la partie adverse en cas d'infirmation de la décision assortie de l'exécution provisoire.



Le risque de conséquences manifestement excessives suppose un préjudice irréparable et une situation irréversible en cas d'infirmation.



La recevabilité de la demande n'est pas discutée mais il sera rappelé qu'aux termes de l'article 514-1 du code de procédure civile :

« Le juge peut écarter l'exécution provisoire de droit, en tout ou partie, s'il estime qu'elle est incompatible avec la nature de l'affaire.

Il statue, d'office ou à la demande d'une partie, par décision spécialement motivée.

Par exception, le juge ne peut écarter l'exécution provisoire de droit lorsqu'il statue en référé, qu'il prescrit des mesures provisoires pour le cours de l'instance, qu'il ordonne des mesures conservatoires ainsi que lorsqu'il accorde une provision au créancier en qualité de juge de la mise en état ».



Le juge des référés ne peut donc, en application de ce texte, écarter l'exécution provisoire de droit attachée à sa décision. En conséquence, toute observation d'une partie sur l'exécution provisoire serait vaine devant lui et l'absence de telles observations ne saurait dès lors être sanctionnée par une fin de non-recevoir, sauf à reprocher à une partie de ne pas avoir formulé d'observations inopérantes.



En conséquence, l'article 514-3, alinéa 2, du code de procédure civile ne peut être applicable aux ordonnances de référé et la demande est recevable.



Au cas présent, sur le fond la société Kak soutient qu'il existe des moyens sérieux de réformation de l'ordonnance de référé rendue et que son exécution immédiate leur occasionnera des conséquences manifestement excessives.



Elle fait valoir que l'exécution provisoire précipiterait son placement en liquidation ou en redressement judiciaire, alors qu'elle ne dispose d'aucune activité à l'heure actuelle. 



Elle ne produit aucune pièce ni aucun élément sur ce point, étant précisé qu'elle a fait l'objet d'une radiation au registre du commerce et des sociétés.

Ainsi, au regard de ces éléments, la société Kak échoue à démontrer les conséquences manifestement excessives qu'entraînera l'exécution provisoire de l'ordonnance rendue, laquelle apparaît en effet sans conséquence puisque la société n'a plus d'activité ni revenu. 



Cette première condition faisant défaut, la société Kak sera déboutée de sa demande tendant à l'arrêt de l'exécution provisoire, sans qu'il y ait lieu d'examiner les moyens sérieux de réformation du jugement.



A titre reconventionnel, la société 49 JB Clément soutient que les conclusions d'appelante de la société Kak signifiées le 26 décembre 2022, alors que cette société était radiée du RCS doivent être déclarées irrecevables. Toutefois, cette fin de non recevoir ainsi soulevée a trait à la procédure d'appel elle-même et ne peut être tranchée par le premier président saisi en suspension de l'exécution provisoire, de sorte qu'elle sera rejetée. 



A titre subsidiaire, la société 49 JB Clément sollicite la radiation de l'appel en raison de la non-exécution de l'ordonnance rendue.



Aux termes de l'article 524 du code de procédure civile, "lorsque l'exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d'appel, décider, à la demande de l'intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l'article 521, à moins qu'il lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision".



Il est constant que la radiation du rôle en considération des buts poursuivis par l'obligation d'exécution d'une décision, notamment de protéger le créancier, d'éviter les appels dilatoires, ne doit pas entraver de manière disproportionnée l'accès effectif de l'appelant à la cour d'appel et affecter ainsi le droit à un procès équitable.



La demande de l'intimé doit, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, être présentée avant l'expiration des délais prescrits aux articles 905-2, 909, 910 et 911.



Il résulte de la lecture combinée des articles 905-2 et 524 du code de procédure civile que l'intimé qui entend saisir le délégataire du premier président d'une demande de radiation de l'appel doit présenter sa demande avant l'expiration du délai d'un mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant.



La recevabilité de la demande de radiation est en l'espèce contestée par la société Kak qui a conclu en appel le 26 décembre 2022. 



Le 21 novembre 2022, un bulletin d'avis de fixation -circuit court- a été adressé aux parties. Aucun conseiller de la mise en état n'a donc été désigné. Le premier président est en conséquence compétent pour statuer.

Cependant, l'appelant a signifié ses premières conclusions le 26 décembre 2022 de sorte que la demande de radiation de la société 49 JB Clément, formée par conclusions visées par le greffe le 3 février 2022 n'est pas recevable.



Succombant chacune en leurs prétentions, les parties conserveront la charge des dépens du présent référé.



Il ne sera pas fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



Rejetons la demande de la société Kak tendant à l'arrêt de l'exécution provisoire dont est assorti l'ordonnance de référé rendue le 28 septembre 2022 par le tribunal judiciaire de Meaux ;



Rejetons la demande de la société 49 JB Clément tendant à voir déclarer irrecevable les conclusions d'appel de la société Kak ;



Déclarons irrecevable la demande de radiation formée par la société 49 JB Clément ;



Disons n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Disons que chacune des parties conservera la charge de ses dépens du présent référé.



ORDONNANCE rendue par Mme Michèle CHOPIN, Conseillère, assistée de Mme Cécilie MARTEL, greffière présente lors de la mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 





 La Greffière, La Conseillère