Cour d'appel de Lyon, 3ème chambre A, 1 février 2024, n° 22/08213

N° RG 22/08213 - N° Portalis DBVX-V-B7G-OVBC









Décision du Tribunal de Commerce de LYON du 29 novembre 2022



RG : 2021jc1893







S.A.R.L. FRALENE CONSTRUCTION



C/



S.E.L.A.R.L. [Z] [D]

Société AMTRUST INTERNATIONAL UNDERWRITERS DAC « AIU »





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE LYON



3ème chambre A



ARRET DU 01 FEVRIER 2024







APPELANTE :



S.A.R.L. FRALENE CONSTRUCTION au capital de 55.560 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de LYON 

sous le numéro 795 195 593,, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 

[Adresse 3])



Représentée par Me Emmanuelle BAUFUME de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, toque : 1547, postulant et ayant pour avocat plaidant Me Virginie MARRO de la SELARL VM AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 1442



INTIMEES :



S.E.L.A.R.L. [Z] [D] au capital social de 1.000 euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de LYON sous le numéro 901 604 736, représentée par maître [Z] [D], venant aux droits de la SELARL ALLIANCE MJ suivant jugement du tribunal de commerce de LYON du 3 août 2021, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société FRALENE CONSTRUCTION, désignée à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de LYON du 18 mars 2020

[Adresse 2]

[Localité 5]



Représentée par Me Aurélien BARRIE de la SELARL POLDER AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : T 1470, substitué et plaidant par Me OSES, avocat au barreau de LYON



Société AMTRUST EUROPE LTD compagnie d'assurances immatriculée en Angleterre et au Pays de Galles sous le numéro 01229676, dûment représentée par son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, aux droits de laquelle vient la société AMTRUST INTERNATIONAL UNDERWRITERS DAC, Compagnie d'assurances immatriculée en Irlande, enregistrée sous le numéro 169384, dont le siège social est sis [Adresse 4], dûment représentée par son représentant légal 

domicilié en cette qualité audit siège (ci-après « AMTRUST ») 

[Adresse 1] England, NG1 6FG



Représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938, postulant et par Me Alexis VALENÇON du cabinet Kennedys France AARPI, avocat au barreau de PARIS, plaidant par Me Roman SPARANO, avocat au barreau de PARIS





 * * * * * *

 



Date de clôture de l'instruction : 14 Novembre 2023



Date des plaidoiries tenues en audience publique : 16 Novembre 2023



Date de mise à disposition : 11 Janvier 2024 prorogé au 01 Février 2024, les parties ayant été avisées

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Patricia GONZALEZ, présidente

- Aurore JULLIEN, conseillère

- Viviane LE GALL, conseillère



assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière



A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.



Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,



Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.



* * * *

 

EXPOSÉ DU LITIGE



La SARL Fralene Construction (ci-après la société Fralene) exerçait une activité de constructeur de maisons individuelles.



La société Amstrust Europe Limited (AEL) est une compagnie d'assurance qui a assuré la société Fralene au titre des garanties de livraison à prix et délais convenus suivant contrat du 9 novembre 2017.



Par jugement du 30 janvier 2020, sur assignation de l'administration fiscale, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société Fralene. Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 18 mars 2020 et la Selarl Alliance MJ, représentée par Me [Z] [D], a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire.



Par acte du 24 mars 2020, la SARL Astimm, représentant la société AEL, a déclaré une créance de 600.000 euros au passif de la société Fralene correspondant aux montants maximums des sinistres au titre d'une garantie de livraison en date du 9 novembre 2017.



Par courrier du 24 juillet 2020, le cabinet Kennedys, conseil de la société AEL, a porté le montant de cette créance à 724.788,54 euros.



Par courrier du 21 octobre 2020, le liquidateur judiciaire de la société Fralene a contesté cette créance au motif que la déclaration n'était pas accompagnée des pièces justificatives nécessaires à l'appréciation du montant déclaré.



Par courrier du 16 novembre 2020, la société AEL a transmis les pièces justifiant sa créance. Elle a également informé le liquidateur judiciaire d'une ordonnance de la High Court of Justice du 29 juillet 2020 autorisant le transfert de son portefeuille de contrat d'assurance à la société Amtrust International Underwriters DAC (ci-après la société Amtrust International).



La société Fralene a sollicité le rejet de la créance déclarée par la société AEL.

Par jugement du 3 août 2021, la Selarl [Z] [D], représentée par Me [Z] [D], a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire de la société Fralene Construction en remplacement de la Selarl Alliance MJ.



Par ordonnance du 29 novembre 2022, le juge-commissaire du tribunal de commerce de Lyon en charge de la procédure collective de la société Fralene :


s'est déclaré compétent pour statuer sur la créance,




en conséquence,




a déclaré recevable l'intervention volontaire de la société Amtrust International venant aux droits de la société AEL,

a déclaré qu'il n'y a pas lieu à contestation de la créance déclarée par la société AEL aux droits de laquelle vient la société Amtrust International,

a admis la créance de la société AEL aux droits de laquelle vient la société Amtrust International au passif de la société Fralene Construction pour un montant de 471.555,27 euros,

a admis la créance de la société AEL aux droits de laquelle vient la société Amtrust International au passif de la société Fralene Construction pour un montant prévisionnel de 107.200,69 euros,

a dit n'y avoir lieu à condamnation en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

a dit que l'ordonnance sera notifiée aux parties dans les huit jours et qu'avis sera adressé aux mandataires de justice, conformément à l'article R. 624-4 du code de commerce,

a dit que sa décision sera mentionnée sur la liste des créances,

a dit que les dépens de l'ordonnance seront tirés en frais de procédure,

a ordonné le dépôt au greffe de l'ordonnance.




La société Fralene a interjeté appel par acte du 9 décembre 2022.



Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 25 octobre 2023, la société Fralene Construction a demandé à la cour de :


la juger recevable et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions,

réformer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a :


déclaré recevable l'intervention volontaire de la société AIU venant aux droits de la société AEL,

dit qu'il n'y a pas lieu à contestation de la créance déclarée par la société AEL aux droits de laquelle vient la société AIU,

admis la créance de la société AEL aux droits de laquelle vient la société AIU à son pour un montant de 471.555,27 euros,

admis la créance de la société AEL aux droits de laquelle vient la société AIU à son passif pour un montant prévisionnel de 107.200,69 euros,





et, statuant à nouveau,

in limine litis


juger que la déclaration de créance de la société AEL, aux droits de laquelle vient prétendument la société Amtrust International, par la voie de ses conseils, est irrecevable comme étant tardive,


en conséquence,


rejeter la créance déclarée par la société Astimm, pour le compte de la société AEL, aux droits de laquelle vient prétendument la société Amtrust International, en son intégralité,




à titre subsidiaire,


juger que la cession de créance intervenue du fait de la cession de portefeuille de contrats d'assurance entre la société AEL et la société Amtrust International ne lui est pas opposable,


en conséquence,


rejeter la créance déclarée par la société Astimm, pour le compte de la société AEL, aux droits de laquelle vient prétendument la société Amtrust International, en son intégralité,


à tout le moins,


juger qu'elle est recevable et bien fondée à exercer son droit de retrait litigieux,


en conséquence,


juger que le prix de cession de la créance, à défaut de communication de son montant par la société Amtrust International, venant prétendument aux droits de la société AEL, doit être ramené à 1 euro, somme qui sera portée à son passif,




à titre plus subsidiaire,


se déclarer incompétente pour connaître des désordres et réserves allégués et inviter, en conséquence, le créancier à saisir la juridiction compétente,

juger que la société Amtrust International, venant prétendument aux droits de la société AEL, ne démontre pas l'existence et le quantum de sa créance,


en conséquence,


rejeter la créance déclarée par la société Astimm, pour le compte de la société AEL, aux droits de laquelle vient prétendument la société Amtrust International, en son intégralité,




à tout le moins,


juger qu'il ressort des décomptes I2SI un montant dû aux maîtres d'ouvrage à hauteur de 62.656,98 euros, somme qui sera portée à son passif,

condamner la société Amtrust International, venant prétendument aux droits de la société AEL, à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamner la société Amtrust International, venant prétendument aux droits de la société AEL, aux dépens, avec droit de recouvrement.




* *

*



Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 10 février 2023 fondées sur les articles L. 622-24 et R. 622-24 du code commerce, l'ordonnance du 25 août 1539 sur le fait de la justice et l'article 2 de la constitution du 4 octobre 1958, la Selarl [Z] [D], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Fralene Construction, a demandé à la cour de :


confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance déférée,

dire n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

condamner la société Amtrust International, venant aux droits de la société AEL, aux entiers dépens.




* *

*



Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 7 novembre 2023 fondées sur les articles 122, 564 et suivants et 700 du code de procédure civile, les articles L. 622-24 et R. 622-24 du code de commerce, les articles L. 324-1 et suivants, L. 364-1 et suivants et L. 443-1 du code des assurances, les articles 1321 et suivants, 1346, 1699 et 1700 du code civil, l'article L. 231-6 du code de la construction et de l'habitation, et l'ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période, la société Amtrust International, venant aux droits de la société AEL, a demandé à la cour de :


juger irrecevable la prétention nouvelle en cause d'appel soulevée par la société Fralene Construction tenant à l'application de l'article 1699 du code civil,

juger être compétente pour statuer sur l'admission de la créance de la société AEL aux droits de laquelle elle vient,

confirmer dans son intégralité l'ordonnance déférée,




en conséquence


juger que le juge-commissaire était compétent pour statuer sur l'admission de la créance de la société AEL aux droits de laquelle elle vient,

juger recevable son intervention volontaire venant aux droits de la société AEL,

juger que le transfert de la créance que la société AEL détenait sur la société Fralene Construction dans le patrimoine de l'intimée est opposable à Fralene Construction,

juger la déclaration de créance réalisée par la société Astimm recevable en ce qu'elle a été ratifiée par la société AEL et elle et est ratifiée par les présentes par la société AEL et elle qui vient aux droits de la société AEL,

juger n'y avoir lieu à contestation de la créance déclarée par la société AEL aux droits de laquelle elle vient,

en conséquence, débouter la société Fralene Construction de l'ensemble de ses demandes,




en conséquence,


admettre la créance de la société AEL, aux droits de laquelle elle vient, au passif de la société Fralene Construction pour la somme de 471.555,27 euros,

juger que la créance de la société AEL aux droits de laquelle elle vient, à juste titre inscrite au passif de la société Fralene Construction pour un montant prévisionnel de 107.200,69 euros, devra être convertie en une créance définitive de 53.799,14 euros,

juger en conséquence que la créance de la société AEL aux droits de laquelle elle vient, à juste titre inscrite au passif de la société Fralene Construction pour un montant de 471.555,27 euros, devra être portée à la somme définitive de 525.354,41 euros,

en conséquence, inscrire la créance à son bénéfice, venant aux droits de la société AEL,

condamner la société Fralene Construction aux entiers dépens ainsi qu'à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.




La procédure a été clôturée par ordonnance du 14 novembre 2023, les débats étant fixés au 16 novembre 2023.



Pour un plus ample exposé des moyens et motifs des parties, renvoi sera effectué à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de Procédure Civile.



MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur la recevabilité de la demande liée à l'exercice du droit de retrait litigieux présentée par la société Fralene en appel



La société Amtrust International a fait valoir que :


cette prétention n'a jamais été évoquée devant le premier juge et qu'il s'agit d'une demande nouvelle présentée en appel,

l'objet de cette demande ne porte pas sur la conséquence de l'absence de cession de la créance, mais sur la possibilité de rachat de la créance, ce qui permet de retenir une nouvelle prétention car les finalités recherchées sont différentes,

la société Fralene, par ce biais, tente de ramener la créance déclarée à 1 euro en l'absence de communication du prix de cession de la créance, ce qui ne peut que renvoyer à la preuve de l'existence de la cession de créance et ce qui démontre qu'il s'agit d'une prétention nouvelle à hauteur d'appel.




La société Fralene a soutenu que :


la demande est recevable en application de l'article 565 du code civil et que le moyen lié à l'exercice du droit au retrait litigieux vient seulement à l'appui de ses demandes d'irrecevabilité et de rejet de la déclaration de créance de la société Amtrust International,

le droit de retrait litigieux s'inscrit dans sa contestation du montant de la créance déclarée qui doit être décidé par les juges du fond,

l'absence de notification de la cession de la créance a privé l'appelante de son droit de retrait litigieux.




Sur ce,



L'article 564 du code de procédure civile dispose que à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.



L'article 565 du même code dispose que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.



La demande de la société Fralene concernant la possibilité d'avoir recours au droit de retrait litigieux visé à compenser ou bien à faire écarter les prétentions adverses.



En outre, la demande visant à ce que la créance soit portée à la somme de 1 euro relève d'une demande reconventionnelle présentant un lien suffisant avec l'instance en cours conformément à l'article 70 du code de procédure civile.



Dès lors, le moyen présenté est recevable.



Sur le pouvoir du signataire de la déclaration de créance par la société Amtrust International



La société Fralene a fait valoir que la déclaration de créance de la société Amtrust International est irrecevable à défaut de tout pouvoir donné au cabinet y ayant procédé.



La Selarl [Z] [D] a soutenu que :


la déclaration de créance dont la société Amtrust International se prévaut est recevable,

le créancier peut ratifier postérieurement une déclaration de créance faite en son nom en application de l'article L622-24 du code de commerce,

la société Amtrust International qui vient aux droits de la société Amtrust Europe Limited a conclu à l'admission de sa créance à des sommes déclarées à titre définitif et provisoire, et qu'elle a ainsi ratifié la déclaration de créance faite en son nom par la société ASTIMM et le cabinet Kennedys.




Sur ce,



L'article L622-24 alinéa 2 du code de commerce dispose que la déclaration des créances peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix et que le créancier peut ratifier la déclaration faite en son nom jusqu'à ce que le juge statue sur l'admission de la créance.



Il est relevé que la déclaration de créance de la société Amtrust Europe Limited a, dans un premier temps, été faite par un mandataire et a été reprise ensuite par la société Amtrust International dans le cadre de ses écritures.



Dès lors, la recevabilité de la déclaration de créance de la société Amtrust International, reprenant celle de la société Amtrust Europe Limited ne peut qu'être retenue, et la décision déférée sur ce point, confirmée.



Sur la recevabilité de la déclaration de créance



La société Fralene a fait valoir que :


la déclaration de créance de la société Amtrust International est irrecevable comme tardive puisque réalisée en dehors des délais légaux et de prorogation prévus par les ordonnances COVID,

la première déclaration était faite pour la somme de 600.000 euros à titre prévisionnel et la seconde pour la somme de 724.788,54 euros,

l'irrecevabilité d'une créance faite à titre « prévisionnel » et non à titre « provisionnel ».




La Selarl [Z] [D] a fait valoir que :


le jugement d'ouverture de la procédure du 30 janvier 2020 a été publié au Bodacc le 7 février 2020, ouvrant un délai jusqu'au 7 avril 2020 pour déclarer sa créance, délai prorogé en raison de l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 30 août 2020,

la déclarations de créances faites les 24 mars et 20 juillet 2020 sont recevables,

l'erreur de plume concernant une déclaration à titre prévisionnel, n'a pas de conséquence, puisque le créancier a manifesté sa volonté de déclarer sa créance sur une évaluation au titre du maximum des sinistres garantis.




La société Amtrust International a soutenu que :


les dispositions de l'article 622-24 du code de commerce prévoit que la déclaration peut être faite par le créancier ou un mandataire de son choix, avec une ratification dans ce dernier cas,

la ratification dans son cas est intervenue par la lettre envoyée par son conseil en date du 20 juillet 2020, qui reprend la déclaration réalisée antérieurement par la SARL ASTIMM, outre le fait que ses conclusions ont valeur de ratification devant le juge-commissaire,

l'erreur de plume affectant le courrier du 20 juillet 2020 est sans incidence sur la validité de la déclaration de créance

la déclaration de créance réalisée par la société ASTIMM est intervenue dans les délais légaux, à savoir le 24 mars 2020, d'autant plus que le délai est augmenté de deux mois s'agissant d'un créancier domicilié à l'étranger,

la déclaration de créance par lettre du cabinet Kennedys du 20 juillet 2020 est recevable en raison de la prolongation des délais liée à l'état d'urgence sanitaire et de l'ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020,

le terme prévisionnel utilisé dans la déclaration est indifférent, et est recommandé par la cour de cassation quand sa fixation doit encore intervenir.




Sur ce,



L'article L622-24 dans ses alinéas 1 et 4 du code de commerce dispose que : « A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans des délais fixés par décret en Conseil d'Etat. Lorsque le créancier a été relevé de forclusion conformément à l'article L. 622-26, les délais ne courent qu'à compter de la notification de cette décision ; ils sont alors réduits de moitié. Les créanciers titulaires d'une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié sont avertis personnellement ou, s'il y a lieu, à domicile élu. Le délai de déclaration court à l'égard de ceux-ci à compter de la notification de cet avertissement.

La déclaration des créances doit être faite alors même qu'elles ne sont pas établies par un titre. »



Il est constant que le jugement d'ouverture de la procédure collective visant la société Fralene a été prononcé le 30 janvier 2020 et publié au Bodacc le 7 février 2020, ouvrant en application de l'article L622-24 du code de commerce un délai de déclaration des créances jusqu'au 7 avril 2020, délai prorogé en raison de l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 30 août 2020.



La société AEL puis la société Amtrust International ont déclaré leurs créances le 24 mars 2020 puis le 20 juillet 2020 c'est-à-dire dans les délais impartis par le texte sus-visé et dans le cadre de la prolongation mise en 'uvre en raison de l'état d'urgence sanitaire.



S'agissant de l'usage du terme prévisionnel et non provisionnel, la lettre de l'article L622-24 du code de commerce ne fixe pas d'usage d'un terme précis dans le cadre de la déclaration de créance. En outre, le terme prévisionnel permet d'indiquer que la somme déclarée n'est pas définitive, ce qui marque une différence nette avec la somme déclarée à titre définitif.

Aucune conséquence ne saurait être tirée de l'usage du terme prévisionnel en lieu et place de provisionnel.



Dès lors, les moyens présentés par la société Fralene ne peuvent qu'être rejetés, et la décision déférée confirmée sur ce point.



Sur la compétence du juge-commissaire pour statuer sur l'admission de la déclaration de créances



La société Fralene a fait valoir que :


le juge-commissaire n'étant pas compétent pour connaître de la créance puisqu'il ne lui appartenait pas de statuer sur les désordres et réserves invoqués sur les chantiers, ce qui relève du juge du fond.






La Selarl [Z] [D] a fait valoir que :


le juge-commissaire est compétent puisque la contestation ne porte pas sur des désordres ou réserves au titre des chantiers, mais uniquement sur les sommes dues au créance, le garant, au titre de sa garantie.




La société Amtrust International n'a pas fait valoir de moyen à ce titre.



Sur ce,



Vu les dispositions de l'article L622-24 du code de commerce déjà rappelées,



La lecture de l'ordonnance du juge-commissaire permet de constater qu'à aucun moment, celui-ci n'a pris position sur l'existence ou non de désordres sur des chantiers particuliers ou bien sur le montant de dommages et intérêts ou indemnisation pouvant être octroyés à des particuliers.

Au contraire, la décision critiquée par la société Fralene a été rendue dans les limites exactes de la compétence du juge-commissaire qui a uniquement pris position sur le caractère admissible ou non des créances présentées à titre définitif et provisionnel, après avoir entendu la position des parties concernées.



En conséquence, le moyen présenté par la société Fralene ne saurait prospérer et la décision querellée sera confirmée sur ce point.



Sur la cession de portefeuille du contrat d'assurance et l'existence de la créance



La société Fralene a fait valoir que :


la société Amtrust International ne peut se prévaloir d'une créance en raison de l'inexistence de la cession de portefeuille de contrats de la part de la société Amtrust Europe Limited,

la décision de la High Court of Justice non traduite ne peut avoir valoir de preuve, et que sa traduction est impérative pour permettre la vérification du périmètre de cette cession, et notamment si la concluante est concernée,

la nullité de la prétendue cession de créances peut être opposée sur le fondement de l'article 1322 du Code civil,

la cession de contrat n'emporte pas la cession de créance, et que la notification de la créance au débiteur est impérative, outre la nécessité de son consentement à cette cession,

le non-respect des conditions de cessions de créance empêche la société Amtrust International de prétendre être créancière à son égard,

la seule notification au mandataire judiciaire ne vaut notification au débiteur cédé au sens de l'article 1324 du code civil, et que l'information par voie de conclusions ne peut lui être appliqué,

si le droit anglais pouvait s'appliquer lors de la cession, les règles d'opposabilité relevaient de l'application du droit français comme le prévoyait la convention entre l'appelante et la société cessionnaire dans son article 9.




La Selarl [Z] [D] a fait valoir que :


la traduction libre de simples passages de la décision de la High Court of Justice du 29 juillet 2020, sans traducteur assermenté, ne peut être retenue comme preuve,

la notification de la cession de créance a été faite le 16 novembre 2020 par la société Amtrust International, indiquant la cession du portefeuille de contrats,

cette notification ne pouvait être faite qu'au liquidateur judiciaire en raison du dessaisissement intervenu du fait de la décision de liquidation judiciaire,

le retrait litigieux prévu à l'article 1699 du Code civil ne peut être appliqué en l'état puisque cet article présuppose que le droit soit litigieux avant la cession, ce qui implique l'existence d'un procès au fond du droit conformément à l'article 1700 du code civil,

la seule contestation est intervenue devant le juge-commissaire le 21 octobre 2020.










La société Amtrust International a soutenu que :


le transfert de créance est intervenu suivant ordonnance de la High Court of Justice qui a autorisé la société Amtrust Europe Limited à transférer une partie de son activité à la concluante selon les règles de procédure anglaise découlant du Financial Services and Markets Act,

la preuve est rapportée de ce qu'elle intervient aux droits de la société cessionnaire, en qualité d'intervenant volontaire à la procédure,

la cession de créances est intervenue en vertu du droit anglais et n'a pas à être validée en droit français, les conditions de l'article 1322 du code civil sur la cession de créance n'étant pas applicables,

le transfert de portefeuille a été validé également par l'Autorité de Contrôle Prudentiel française sur le fondement des articles L342-1 et suivants, et L364-1 et suivants du Code des assurances, avec une publication au journal officiel des avis relatifs à ce transfert,

la traduction libre de l'ordonnance qu'elle propose est recevable à titre de preuve au regard de ces éléments et qu'il appartient au juge du fond d'apprécier à titre souverain la valeur probante d'un document produit en langue étrangère,

le transfert du portefeuille des contrats impliquait le transfert des créances liées aux différents contrats, en application du droit anglais, l'appelante ne fournissant aucun élément de droit anglais permettant la contradiction et ne pouvant opposer l'article 1324 du code civil,

la notification au débiteur de la cession ne remet pas en cause celle-ci mais la rend seulement opposable, et qu'elle peut être faite par tout moyen,

la notification au liquidateur judiciaire, seul représentant légal de la société Fralene, de la cession en raison du dessaisissement intervenu, par courrier du 16 novembre 2020,

l'impossibilité pour la société Fralene de se prévaloir du droit de retrait litigieux puisque la créance n'était pas contestée lorsque la cession est intervenue, ce qui implique l'existence d'une procédure judiciaire à cette fin, ce qui n'était pas le cas lors de la cession du 31 juillet 2020.




Sur ce,



Il est rappelé que la cession de créances entre la société Amstrust Europe Limited et la société Amtrust International est intervenue sous l'empire du droit anglais, suivant décision rendue par la High Court Of Justice du 29 juillet 2020, et en application de la procédure anglaise découlant du Financial Services and Markets Acts.

De fait, la présente juridiction n'a pas à apprécier le bien-fondé de cette décision et les dispositions de l'article 1322 du code civil n'ont pas vocation à s'appliquer à la présente instance.

S'il est constant que la traduction libre de certaines parties ne suffit pas à constituer une preuve, elle entre toutefois dans les éléments soumis à l'appréciation de la cour.



La cession de portefeuilles de contrats et donc des créances attachés, a été approuvée par l'Autorité de Contrôle Prudentiel française sur le fondement des articles L342-1 et suivants et L346-1 du code des assurances, avec une publication au Journal Officier à la date du 25 juin 2020. Cet avis laissait aux débiteurs ou créanciers un délai de deux mois pour présenter un avis à l'ACPR.

Cette publication démontre que le projet de cession était de notoriété publique et n'avait pas à faire l'objet d'une signification particulière ou d'une formalité particulière à l'égard des débiteurs dont le contrat a été cédé.



En aucun cas la société Fralene ne peut prétendre que la société Amtrust International était tenue de respecter le formalisme de l'article 1322 du code civil qui impose qu'une cession de créance soit réalisée a minima par acte sous seing privé.



Dès lors, les droits de la société Amtrust International sont établis en raison du transfert à son bénéfice des contrats d'assurance de la société AEL, transfert qui porte sur la gestion des contrats mais aussi sur la mise en 'uvre des garanties liées à ces contrats et donc des sinistres qui peuvent être déclarés.





Enfin, s'agissant de la notification au seul liquidateur judiciaire de la cession, il est rappelé que pendant la procédure collective, la société Fralene est représentée par ce dernier du fait du dessaisissement intervenu dès le prononcé du jugement d'ouverture de la procédure.

La notification faite uniquement au liquidateur judiciaire à la date du 16 novembre 2020 doit donc être retenue comme valable. Il n'y a pas lieu non plus de retenir un grief de l'absence de notification directe à la société Fralene quand bien même cette dernière souhaiterait faire usage de son droit au retrait litigieux, droit qui doit être examiné dans le cadre de la fixation du quantum de la créance.



En conséquence, la décision déférée sera confirmée s'agissant des droits détenus par la société Amtrust International à l'encontre de la société Fralene.



Sur le quantum de la créance



La société Fralene a fait valoir que :


la créance était contestée et donc litigieuse dès la cession du contrat puisqu'elle n'est pas chiffrée,

la première déclaration est intervenue auprès du mandataire judiciaire le 24 mars 2020, ce qui équivaut à une action en justice dans le cadre de la procédure de vérification du passif,

la concluante disposait dès l'origine d'un droit de rachat de sa créance, qui a minima, doit être ramenée à 1 euro, en application du droit de retrait litigieux,

à titre subsidiaire :

l'intimée ne rapporte pas les preuves permettant de justifier du montant de la créance déclarée, notamment compte tenu de la différence entre la première et la seconde déclaration,

les décomptes sont incomplets et ne tiennent pas compte des sommes versées directement aux maîtres d'ouvrage, des soldes de marché non libérés par ces derniers, sans compensation entre les différentes sommes,

la somme de 21.495,48 euros doit être exclue de la déclaration de créances en raison des refus de paiement des maîtres d'ouvrages au garant,

la somme de 62.656,98 euros n'est fondée sur aucun justificatif, et est augmentée systématiquement de pénalités de retard,

la somme concernant le chantier des époux [Y] comporte des pénalités de retard mais n'a été fixée que postérieurement au jugement d'ouverture ce qui doit conduire à l'exclure de son passif, outre le fait que la société ayant repris le chantier doit supporter une part de responsabilité concernant le retard,

la convention de garantie ne prévoit pas la prise en charge des retard dus aux entreprises ayant repris les chantiers, les pénalités étant supportées par les nouvelles entreprises,

le mécanisme de règlement à première demande mis en 'uvre par la garantie ne permet pas une fixation exacte de la dette et donc des sommes dues aux maîtres d'ouvrage,

en tout état de cause, la limitation de la créance à la somme de 62.656,98 euros à titre chirographaire, correspondant aux sommes dues aux maîtres d'ouvrage conformément aux décomptes du cabinet I2SI.




La Selarl [Z] [D] a fait valoir que :


le créancier a justifié devant le juge-commissaire d'une créance certaine et définitive de 471.555,27 euros correspondant aux coûts supportés au titre de la reprise et l'achèvement des chantiers et d'une créance prévisionnelle de 107.200,69 euros au titre du chantier [Y].




La société Amtrust International a fait valoir que :


elle a mis en 'uvre sa garantie et a financé l'achèvement des ouvrages, les dossiers étant clôturés et permettant une fixation définitive de sa cliente,

le garant de livraison dispose en vertu de l'article L443-1 du code des assurances d'un recours contre le constructeur pour les frais engagés en accomplissement de sa garantie,

les conditions de la convention de garantie, notamment l'article 7.2,

elle verse aux débats l'intégralité des justificatifs concernant les sommes versées au titre de l'achèvement des chantiers, ainsi que les éléments concernant un accord intervenu dans le cadre d'un litige, soit une créance définitive de 525.354,41 euros,

en cas de non-achèvement d'un chantier ou de retard, y compris en cas de dépassement du coût du chantier, elle est contrainte d'intervenir en tant que garant conformément à l'article L231-6 du code de la construction, et que les décomptes versés pour chaque chantier ont repris chaque poste de garantie,

les pénalités de retard sont dues en raison de l'arrêt des chantiers avant le jugement d'ouverture de la procédure collective.




Sur ce,



L'article 1699 du code civil dispose que celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s'en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite.



Il doit être rappelé que le jugement emportant ouverture d'un redressement judiciaire mais aussi d'un liquidation judiciaire emporte de plein-droit interdiction de payer toute créance née antérieurement à ce jugement, et proscrit dès lors l'exercice du retrait litigieux au débiteur soumis à une procédure collective.



Eu égard à ce qui précède, deux points sont à retenir.

En premier lieu, la société Fralene ne rapporte pas la preuve de ce qu'une instance était en cours entre elle-même et son assureur concernant les assurances de garantie d'achèvement de chantier, ce qui exclut dès lors tout caractère litigieux.

En second lieu, du fait de la position de la société Fralene, placée sous le statut de la procédure collective, elle ne peut prétendre à régler une dette antérieure à l'ouverture de la procédure collective.



De fait, la société Fralene ne peut prétendre à faire usage du droit au retrait litigieux dans le cadre de la présente instance, et ne peut, de même, prétendre fixer à un euro la somme due à la société Amtrust International.



Concernant le quantum de la créance, l'analyse des documents versés aux débats permet de fixer de manière définitive la créance de la société Amtrust International au passif de la société Fralene.



La société Amtrust International a versé aux débats les justificatifs des sommes versées au titre des différentes garanties d'achèvement, en ce compris les pénalités.

S'agissant de la créance déclarée à titre provisionnel dans un premier temps, l'intimée justifie de l'accord intervenu entre les parties et des sommes versées uniquement au titre de l'achèvement, dans le cadre du litige avec les époux [Y].



En conséquence, il convient de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Fralene la somme de 525.354,41 euros au titre de la créance de la société Amtrust International.



Sur les demandes accessoires



La société Fralene échouant en ses prétentions, les dépens de la procédure d'appel seront mis à sa charge et tirés en frais privilégiés de procédure.



L'équité commande d'accorder à la société Amtrust International une indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Fralene est redevable de la somme de 2.000 euros à ce titre, qui sera fixée au passif de la procédure collective.













PAR CES MOTIFS





La Cour, statuant publiquement, dans les limites de l'appel



Déclare recevable le moyen présenté par la SARL Fralene Construction au titre de l'exercice du droit au retrait litigieux,



Confirme la décision déférée sauf en ce qu'elle a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Fralene Construction une créance définitive de la société Amtrust International Underwriters DAC pour 471.555,27 euros et une créance provisionnelle pour 107.200,69 euros,



Statuant à nouveau



Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Fralene Construction la créance définitive de la société Amtrust International Underwriters DAC pour la somme de 525.354,41 euros,



Y ajoutant



Condamne la SARL Fralene Construction à supporter les dépens de la procédure d'appel qui seront tirés frais privilégiés de procédure, 



Dit que la SARL Fralene Construction est redevable envers la société Amtrust International Underwriters DAC de la somme de 2.000 euros à titre d'indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Fixe cette somme au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Fralene Construction.





LA GREFFIERE LA PRESIDENTE