Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-7, 16 février 2024, n° 21/04689

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7



ARRÊT AU FOND 

DU 16 FEVRIER 2024



N° 2024/ 30













Rôle N° RG 21/04689 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHGI4







[K] [I] épouse [N]





C/



S.A.R.L. COMPTOIR REGIONAL D'ACHATS DE METAUX PRECIEUX (CRA MP)



SAS CRAMPS FILS





Copie exécutoire délivrée 

le : 16 février 2024

à :

SELARL CABINET DUVAL AVOCATS

Me Geneviève ADER-REINAUD













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX EN PROVENCE en date du 28 Janvier 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F18/00310.





APPELANTE



Madame [K] [I] épouse [N], demeurant [Adresse 3] - [Localité 4] - 

représentée par Me Cédrick DUVAL de la SELARL CABINET DUVAL AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Mélody-angélique DESVAUX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEE



S.A.R.L. COMPTOIR REGIONAL D'ACHATS DE METAUX PRECIEUX (CRA MP) prise en la personne de son représentant légal exerçant ès qualité audit siège, sis [Adresse 2] - [Localité 1]

représentée par Me Geneviève ADER-REINAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 15 Décembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Caroline CHICLET, Président de chambre, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Françoise BEL, Président de chambre

Madame Caroline CHICLET, Président de chambre

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Février 2024.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Février 2024,



Signé par Madame Françoise BEL, Président de chambre et Mme Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***









EXPOSE DU LITIGE :



Mme [K] [I] épouse [N] a été engagée à compter du 4 novembre 2014 par la société Cramp, employant habituellement moins de onze salariés, en qualité de vendeuse dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel de 24 heures hebdomadaires régi par la convention collective du commerce de détails de l'horlogerie et de la bijouterie.



Par avenant du 1er novembre 2015, le contrat de travail est passé à temps complet et la salariée percevait au dernier état de la relation une rémunération brute mensuelle de base de 2.173,42 euros.



La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie du 22 février 2016 au 6 août 2016 puis en congé de maternité jusqu'au 10 avril 2017.



Elle a de nouveau été placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 18 juillet 2017.



Le 27 octobre 2017, le médecin du travail a déclaré Mme [N] définitivement inapte à son emploi en indiquant que son état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi.



Mme [N] a été convoquée à un entretien préalable à son éventuel licenciement fixé au 2 novembre 2017. 



Elle a été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement par une lettre du 22 novembre 2017.



Le 4 mai 2018, elle a saisi le conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence pour contester cette décision et obtenir le versement de diverses sommes.



Par jugement du 28 janvier 2021, ce conseil a :

- dit que l'inaptitude de la salariée n'est pas la conséquent du comportement de l'employeur ;

- dit que le licenciement du 22 novembre 2017 est justifié ;

- dit que les heures complémentaires et supplémentaires ont été rémunérées ;

- débouté Mme [N] de l'ensemble de ses demandes ;

- débouté la société Cramp de ses demandes reconventionnelles ;

- dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.



Le 30 mars 2021, Mme [N] a relevé appel de tous les chefs de ce jugement.



Par conclusions du 28 août 2023, la Sas Cramp et Fils est intervenue volontairement en cause d'appel.



Par ordonnance d'incident du 17 novembre 2023, non déférée à la cour, le magistrat de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions d'intimée de la Sas Cramp dénommée désormais Bellini ainsi que l'intervention volontaire de la Sas Cramp et Fils.



Vu les conclusions de l'appelante n°3 remises au greffe et notifiées le 24 novembre 2023 ;



MOTIFS :



Les conclusions de l'intimée et l'intervention volontaire de la Sas Cramp et Fils ayant été déclarées irrecevables, la cour devra examiner les motifs du premier juge ayant accueilli les prétentions de la Sas Cramp dénommée désormais Bellini.



I) Sur l'exécution du contrat de travail :



A) Sur la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet du 4 novembre 2014 au 30 novembre 2015 :



Selon son contrat de travail, Mme [N] devait travailler à temps partiel 24 heures par semaine à compter du 4 novembre 2014 les jeudis, vendredis et samedis de 9h30 à 13h puis de 14h00 à 18h30.



Contrairement à ce que soutient l'appelante, les quelques modifications ponctuelles de planning intervenues sans respect du délai de prévenance entre novembre 2014 et novembre 2015 ne suffisent pas à démontrer qu'elle s'est trouvée contrainte de se tenir de manière permanente à la disposition de l'employeur au cours de la relation de travail à temps partiel et ce moyen sera écarté.



En revanche, il ressort des horaires de travail communiqués par l'appelante, qui ne sont contredits par aucun des motifs retenus par le conseil, que durant les semaines du 24 au 30 novembre 2014, du 8 au 14 décembre 2014 et du 15 au 21 décembre 2014, la salariée a travaillé 5 à 6 jours sur 7, soit 40h à 48h par semaine au lieu des 24h prévues contractuellement.



L'accomplissement des heures complémentaires durant les semaines précitées ayant eu pour effet de porter la durée du travail accomplie par Mme [N] au-delà du niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement, ainsi qu'elle le soutient, le contrat à temps partiel doit être requalifié en contrat à temps complet à compter du 24 novembre 2014 en application de l'article L.3123-17 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi 2016-1088 du 8 août 2016 et le jugement sera infirmé sur ce point.



Sur la base des calculs précis et détaillés figurant en page 29 de ses écritures, il sera alloué à l'appelante une somme de 6.839,78 euros brut au titre des salaires à temps complet dus entre le 24 novembre 2014 et le 31 octobre 2015 outre la somme de 683,97 euros brut au titre des congés payés y afférents.



Mme [N] sera déboutée de sa demande au titre du mois de novembre 2015 puisqu'elle est passée à temps complet de 35 heures hebdomadaires à compter du 1er novembre 2015, ainsi que cela résulte de l'avenant produit, et qu'il résulte des motifs du jugement, que la cour adopte, que l'employeur a régularisé la partie omise du salaire à temps complet de novembre 2015 par un versement ultérieur de 597,55 euros justifié devant le conseil par le relevé de comptes et le grand livre de la société.



B) Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires à compter du 1er décembre 2015 :



Aux termes de l'article L.3171-1 du code du travail : 'L'employeur affiche les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos.

Lorsque la durée du travail est organisée dans les conditions fixées par l'article L. 3122-2,' ou, depuis le 10 août 2016, 'l'article L.3121-44', 'l'affichage comprend la répartition de la durée du travail dans le cadre de cette organisation.

La programmation individuelle des périodes d'astreinte est portée à la connaissance de chaque salarié dans des conditions déterminées par voie réglementaire.' 



L'article D.3171-1 du code du travail précise que 'Lorsque tous les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon l'heure légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail. Aucun salarié ne peut être employé en dehors de cet horaire, sous réserve des dispositions des articles L. 3121-11, L.3121-11-1 et L. 3121-15 relatives au contingent annuel d'heures supplémentaires, et des heures de dérogation permanente prévues par un décret pris en application de l'article L. 3121-52" ou, depuis le 1er janvier 2017 'sous réserve des dispositions des articles L. 3121-30 , L. 3121-33 , L. 3121-38 et L. 3121-39 relatives au contingent annuel d'heures supplémentaires, et des heures de dérogation permanente prévues par un décret pris en application de l'article L. 3121-67 .' 



Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail ou, depuis le 10 août 2016, de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L.8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. 


Enfin, selon l'article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'.


Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Mme [N] a travaillé à temps complet de 35 heures hebdomadaires à compter du 1er novembre 2015.



L'appelante ne discute pas que la bijouterie était habituellement ouverte au public du mardi au samedi de 9h30 à 13h et de 14h15 à 18h45 (soit 8 heures par jour sur 5 jours ou 40 heures par semaine) et que l'ouverture et la fermeture du magasin étaient effectuées par un agent de la société de surveillance au moyen des clés conservées dans le coffre-fort du poste central de l'agence de sécurité à [Localité 5].



Or, il résulte des motifs du jugement que la cour adopte que Mme [N] ne pouvait débuter sa journée de travail à 9h15 ni la terminer à 19h00, ainsi qu'elle le prétend, puisque le directeur de la société de surveillance de la bijouterie atteste que ses agents ouvraient le magasin à 9h25 le matin et le fermaient le soir à 18h50.



Le témoignage du supérieur hiérarchique de Mme [N] selon lequel la journée de travail de tous les salariés débutait à 9h15, outre qu'il émane d'un salarié licencié par l'employeur pour faute grave ainsi que cela résulte des motifs du jugement, ne permet pas de contredire l'attestation précitée du directeur de la société de surveillance puisqu'il n'explique pas comment les salariés pouvaient pénétrer ou rester dans la bijouterie à des heures où celle-ci était physiquement close.



Les relevés de géolocalisation produits par l'appelante ne permettent pas de surmonter cet obstacle de la fermeture du magasin avant 9h25 le matin et après 18h50 le soir.



Le fait que l'employeur se soit trompé dans les horaires de travail communiqués au médecin du travail en indiquant 10h-18h au lieu des horaires susmentionnés est inopérant, contrairement à ce qui est soutenu.



Ainsi, il résulte des motifs adoptés du jugement que l'employeur établit par ses propres pièces que la salariée ne pouvait débuter sa journée de travail avant 9h30 ni la prolonger au-delà de 18h45 et qu'elle ne pouvait matériellement pas effectuer les 25 mn d'heures supplémentaires par jour alléguées en dehors des heures d'ouverture au public de la bijouterie, contrairement à ce qui est soutenu.



En revanche, Mme [N] produit des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu'elle prétend avoir effectuées durant les horaires d'ouverture du magasin (40 heures au lieu des 35 heures contractuellement prévues) et durant deux dimanches de décembre 2015 (7 heures de travail chaque fois) en pièce 15.



Il ne résulte pas des motifs du jugement que l'employeur ait fourni des éléments de contrôle du temps de travail de la salariée durant les horaires d'ouverture de la bijouterie ni aucune pièce tendant à remettre en cause la réalité des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir accomplies durant les six mois travaillés de la période comprise entre décembre 2015 et juin 2017 (compte tenu des arrêts maladie et du congé maternité indiqués dans l'exposé du litige).



Par conséquent, la cour retiendra les heures supplémentaires hebdomadaires accomplies durant les heures d'ouverture de la bijouterie et l'employeur sera condamné à lui payer, déduction faite des heures supplémentaires déjà réglées durant la période de référence, la somme de 1.551,91 euros brut de ce chef outre celle de 155,19 euros brut au titre des congés payés y afférents, Mme [N] étant déboutée du surplus de sa demande et le jugement étant infirmé sur ce point.



C) Sur la demande au titre du travail dissimulé :



En application des articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail, dans leur version antérieure à la loi du 30 décembre 2017, le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations qui doivent être effectuées aux organismes de sécurité sociale ou à l'administration fiscale, est réputé travail dissimulé, ainsi que le fait de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de délivrance d'un bulletin de paie ou de déclaration préalable à l'embauche. De même est réputé travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.



L' article L.8223-1 prévoit en cas de rupture du contrat de travail, l'octroi au salarié en cas de travail dissimulé, d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 



En l'espèce, les heures supplémentaires retenues dans les motifs qui précèdent ont été accomplies par la salariée durant les six mois travaillés de la période comprise entre décembre 2015 et juin 2017 laquelle a été entrecoupée d'arrêt maladie ou de congé maternité.



Compte tenu de l'éclatement des temps d'accomplissement de ces heures supplémentaires, de la courte période concernée (6 mois effectivement travaillés sur 18 mois écoulés), il ne peut se déduire de ces seules circonstances que c'est à dessein que l'employeur s'est abstenu de régler à sa salariée les heures supplémentaires effectivement réalisées (alors qu'il a payé quelques heures supplémentaires au cours de la période), de porter sur les bulletins l'intégralité des heures travaillées et de les déclarer aux organismes de sécurité sociale.



En l'absence de preuve du caractère intentionnel de l'omission de l'employeur, Mme [N] sera déboutée de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé et le jugement sera confirmé sur ce point.



D) Sur la demande en paiement au titre des compléments de salaire maladie :



En vertu de l'article L.1226-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi 2015-1702 du 21 décembre 2015, 'Tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition :

1° D'avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité, sauf si le salarié fait partie des personnes mentionnées à l'article L. 169-1 du code de la sécurité sociale ;

2° D'être pris en charge par la sécurité sociale ;

3° D'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l'un des autres Etats partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Ces dispositions ne s'appliquent pas aux salariés travaillant à domicile, aux salariés saisonniers, aux salariés intermittents et aux salariés temporaires.

Un décret en Conseil d'Etat détermine les formes et conditions de la contre-visite mentionnée au premier alinéa.

Le taux, les délais et les modalités de calcul de l'indemnité complémentaire sont déterminés par voie réglementaire.'



L'article 29 de la convention collective applicable, dans sa rédaction en vigueur à compter du 1er janvier 2011, prévoit que :

'Selon les dispositions des articles L. 1226-1, D. 1226-1 et D. 1226-2 du code du travail, tout salarié ayant 1 année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière versée par la sécurité sociale, à condition d'avoir justifié dans les 48 heures de cette incapacité et d'être pris en charge par la sécurité sociale.

Cette indemnité complémentaire prévue à l'article L. 1226-1 du code du travail est calculée selon les modalités suivantes :

Ancienneté Montant 1re période 90 % Montant 2e période 66,66 %

1 an à moins de 7 ans 30 jours 30 jours

7 ans à moins de 12 ans 40 jours 40 jours

12 ans à moins de 17 ans 50 jours 50 jours

17 ans à moins de 22 ans 60 jours 60 jours

22 ans à moins de 27 ans 70 jours 70 jours

27 ans à moins de 32 ans 80 jours 80 jours

Plus de 33 ans 90 jours 90 jours

Conformément à l'article D. 1226-3 du code du travail, pour chaque arrêt de travail, les durées d'indemnisation courent à compter du premier jour d'absence si celle-ci est consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle (à l'exclusion des accidents de trajet) et au-delà de 7 jours d'absence dans tous les autres cas.

Pour le calcul des indemnités dues au titre d'une période de paie, il est tenu compte des indemnités déjà perçues par l'intéressé durant les 12 mois antérieurs, de telle sorte que si plusieurs absences pour maladie ou accident ont été indemnisées au cours de ces 12 mois, la durée totale d'indemnisation ne dépasse pas celle prévue ci-dessus.

Sont déduites de l'indemnité complémentaire les allocations que le salarié perçoit de la sécurité sociale.

Lorsque les indemnités de la sécurité sociale sont réduites du fait, notamment, de l'hospitalisation ou d'une sanction par la caisse du non-respect de son règlement intérieur, elles sont réputées servies intégralement pour le calcul de l'indemnité complémentaire.

La rémunération à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité complémentaire est le salaire mensuel de base brut moyen des 12 mois précédant l'arrêt de travail.

L'ancienneté prise en compte pour la détermination du droit à l'indemnité complémentaire et de sa durée s'apprécie au premier jour de l'absence.

Le présent régime de mensualisation est susceptible d'être complété par un régime de prévoyance négocié au niveau de la convention collective nationale dans le cadre d'un accord autonome.'



En vertu de l'accord du 15 juin 2010 sur la prévoyance, étendu par arrêté du 14 mars 2011, auquel s'est substitué l'accord du 16 décembre 2015, étendu par arrêté du 6 février 2017 et entré en vigueur le 16 février 2017, l'employeur doit souscrire une assurance (assurance pour compte) permettant le maintien de 75% du salaire brut de référence qui vient d'abord en complément puis en relais de son obligation personnelle de maintien de salaire et débute à compter de la 2ème période de mensualisation.



Cette prestation est versée au salarié jusqu'à la notification de sa mise en invalidité par la sécurité sociale, la reprise du travail, la liquidation de la pension vieillesse, la date de son décès, et au plus tard au 1095ème jour d'arrêt de travail.



Si l'employeur est débiteur d'une obligation légale et personnelle de mensualisation (L.1226-1 et article 29 de la CC), il n'en va pas de même des prestations dues au titre du régime de prévoyance complémentaire (accords du 15 juin 2010 et du 16 décembre 2015) dont le débiteur est l'assureur sauf faute démontrée de l'employeur (non souscription du contrat, défaut de paiement de primes, retard dans la transmission des informations concernant l'arrêt de travail...). 



En effet, dans le régime de prévoyance complémentaire, l'employeur est débiteur de l'obligation de souscrire une assurance pour compte et de signaler le sinistre mais pas des prestations. 



La salariée ne peut donc pas réclamer à l'employeur le paiement des prestations de la prévoyance complémentaire restées impayées par l'organisme assureur sauf faute démontrée de l'employeur.



En l'espèce, l'appelante, qui a moins de 7 ans d'ancienneté pour avoir été embauchée le 4 novembre 2014, pouvait bénéficier d'un total de 60 jours de mensualisation par l'employeur (obligation de maintien du salaire légale et personnelle) au cours de la première période d'arrêt de travail pour maladie du 22 février au 19 août 2016 et pouvait percevoir, indemnités journalières de la sécurité sociale incluses, 90% de sa rémunération pendant 30 jours puis 66% de sa rémunération pendant les 30 jours suivant ; l'obligation de prévoyance dont l'assureur est personnellement débiteur devant lui permettre d'obtenir 9% de rémunération complémentaire à compter de la 2ème période de mensualisation (66% + 9% = 75%) puis 75% de sa rémunération à compter du 61ème jour d'arrêt maladie.



Même si l'employeur a fait débuter son obligation de mensualisation plus de 7 jours après l'arrêt de travail du 22 février 2016, il résulte des motifs du conseil, que la cour adopte, que la salariée a perçu de l'employeur, en y incluant les indemnités journalières, 90% de sa rémunération pendant 30 jours à compter du 7 mars 2016 puis 66% de sa rémunération pendant les 30 jours suivants.



Elle a donc été remplie de ses droits par l'employeur au titre de son obligation de maintien de salaire légale et personnelle.



Contrairement à ce que soutient l'appelante, il ne résulte pas des pièces produites qu'elle ait dû relancer l'employeur pour qu'il transmette son arrêt de travail et les prolongations à l'assureur de prévoyance Générali et il n'est pas démontré que l'important retard pris par cet assureur pour lui régler les prestations de prévoyance dues serait imputable à l'employeur.



Mme [N] ne peut donc s'adresser qu'à l'assureur pour obtenir le paiement des prestations de prévoyance qui lui restent dues ainsi que l'a justement considéré le conseil dont le jugement sera confirmé sur ce point.



S'agissant de la 2ème période d'arrêt maladie du 10 décembre 2016 au 15 avril 2017, c'est à juste titre que le conseil a considéré que la salariée avait épuisé ses droits en application de l'article 29 alinéa 4 précité de la convention applicable puisque l'obligation de mensualisation de l'employeur de 60 jours tient compte des indemnisations déjà perçues durant les 12 mois antérieurs au 1er jour de l'arrêt maladie.



Ainsi, Mme [N] ayant déjà perçu 60 jours de mensualisation obligatoires durant les 12 mois antérieurs au 10 décembre 2016, elle ne pouvait prétendre au complément de salaire et le jugement qui l'a déboutée de sa prétention sera confirmé sur ce point.



II) Sur le harcèlement moral, le harcèlement sexuel, le sexisme et la discrimination :



L'article L. 1152-1 du code du travail énonce : 'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.' 



Selon l'article L.1153-1 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi 2021-1018 du 2 août 2021 : 'Aucun salarié ne doit subir des faits :

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.'



Aux termes de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 : 'Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'



Il résulte des dispositions des articles qui précèdent que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral ou sexuel, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens des articles L. 1152-1 et L. 1153-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.



Par ailleurs, l'article L.1142-2-1 du même code prévoit que 'Nul ne doit subir d'agissement sexiste, défini comme tout agissement lié au sexe d'une personne, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant.'



A la différence du harcèlement sexuel, l'agissement ou le propos sexiste n'a pas besoin d'être répété pour être constitué et la preuve de son existence incombe au salarié.



Enfin, l'article L.1132-1 du code du travail proscrit toute discrimination professionnelle directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, au détriment d'un salarié notamment en raison de son sexe.



En application de l'article L.1134-1 du même code 'Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'



L'appelante énumère, en pages 11 à 15 de ses écritures, divers faits et propos grossiers ou sexistes et des attitudes inapropriées de la part de son employeur de janvier 2016 à juillet 2017.



Cependant, la matérialité de ces agissements ne résulte nullement des pièces produites.



En effet, outre que l'ancien directeur dont Mme [N] produit le témoignage n'a travaillé que trois semaines avec elle et se trouve en cours d'instance prud'homale contre l'employeur pour avoir été licencié pour faute grave ainsi qu'elle le reconnaît dans ses écritures, ce qui rend ce témoignage sujet à caution, l'attestation de ce témoin est rédigée en des termes généraux et imprécis ('ses premiers mots, notamment à l'égard d'[K], étaient souvent des remarques vestimentaires sexistes, vulgaires voire grossières'), sans aucune relation des événements précis dénoncés, ce qui doit conduire à l'écarter.



Le témoignage d'une cliente qui estime avoir été prise de haut par l'employeur est inopérant de même que celui de Mme [J] qui se borne à rapporter les faits dénoncés par Mme [N] au cours de l'été 2017 sans avoir personnellement assisté à aucun des agissements reprochés.



Enfin, les propos de la salariée retranscrits dans son dossier médical ou dans divers courriers adressés à des confrères par le médecin du travail, le médecin généraliste ou le médecin psychiatre ne peuvent établir la matérialité de faits auxquels ces praticiens n'ont pas personnellement assistés.



La matérialité des agissements dénoncés n'étant pas établie, Mme [N] ne peut qu'être déboutée de sa prétention indemnitaire et le jugement sera confirmé sur ce point.





III) Sur la demande de nullité du licenciement pour inaptitude :

La matérialité des agissements de harcèlement moral ou sexuel, des propos sexistes ou des attitudes discriminatoires n'étant pas établie, la salariée échoue à démontrer que son inaptitude est imputable, au moins en partie, au comportement de l'employeur et sa demande de nullité du licenciement sera rejetée de même que toutes ses prétentions subséquentes et le jugement sera confirmé sur ce point.



IV) Sur les autres demandes :



Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les seules sommes réclamées dans l'acte introductif d'instance et à compter de chaque échéance devenue exigible pour celles réclamées postérieurement à la demande initiale.



La capitalisation des intérêts est de droit conformément à l'article 1343-2 nouveau du code civil (ancien 1154 du code civil), pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dûs au moins pour une année entière.



Il sera fait droit à la demande de remise des documents sociaux, sans que l'astreinte soit nécessaire.



La société Cramp devenue Bellini qui succombe, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel et à payer à Mme [N] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour ses frais exposés en première instance et en cause d'appel.



Par ces motifs :



La cour,



Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a :

- dit que les heures supplémentaires ont été rémunérées ;

- débouté Mme [N] de ses demandes au titre de la requalification du contrat à temps partiel en temps complet et de rappel d'heures supplémentaires ;

- débouté Mme [N] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.



Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés et y ajoutant ;

- requalifie le contrat à temps partiel en contrat à temps complet à compter du 24 novembre 2014;

- condamne la Sas Cramp devenue la Sas Bellini à payer à Mme [N] les sommes suivantes:



> 6.839,78 euros brut au titre des rappels de salaires à temps complet dus entre le 24 novembre 2014 et le 31 octobre 2015,

> 683,97 euros brut au titre des congés payés y afférents,

> 1.551,91 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires à compter du 1er décembre 2015,

> 155,19 euros brut au titre des congés payés y afférents,

- déboute Mme [N] du surplus de ses prétentions ;

- dit que les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les seules sommes réclamées dans l'acte introductif d'instance et à compter de chaque échéance devenue exigible pour celles réclamées postérieurement à la demande initiale ;

- ordonne la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil ;

- dit que la Sas Cramp devenue la Sas Bellini devra transmettre à Mme [N] dans le délai de deux mois suivant la signification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes ainsi qu'un bulletin de salaire récapitulatif ;

- déboute Mme [N] de sa demande d'astreinte ;

- condamne la Sas Cramp devenue la Sas Bellini aux entiers dépens de première instance et d'appel, et à payer à Mme [N] la somme de 2.500 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d'appel.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT