Cour d'appel de Pau, Chambre sociale, 22 février 2024, n° 22/01417

TP/DD



Numéro 24/684





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 







ARRÊT DU 22/02/2024 







Dossier : N° RG 22/01417 - N°Portalis DBVV-V-B7G-IGZG 





Nature affaire :



Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail















Affaire :



S.A.R.L. [R]





C/



[O] [G] [D]







 









Grosse délivrée le

à :































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 22 Février 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 22 Novembre 2023, devant :



Madame PACTEAU, magistrat chargé du rapport,



assistée de Madame LAUBIE, Greffière.







Madame CAUTRES, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Madame PACTEAU et en a rendu compte à la Cour composée de :



Madame CAUTRES, Présidente

Madame PACTEAU, Conseiller

Madame SORONDO, Conseiller





qui en ont délibéré conformément à la loi.





















dans l'affaire opposant :









APPELANTE :



S.A.R.L. [R]

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 4] 

[Adresse 4]

[Localité 2]



Représentée par Maître DUALE de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de PAU et Maître LAFITTE de la SELARL LAFITTE ET ASSOCIES, avocat au barreau de BAYONNE,







INTIMÉ :



Monsieur [O] [G] [D]

[Adresse 3]

[Localité 1] (Espagne)



Représenté par Maître GUILLOT de la SCP MENDIBOURE-CAZALET-GUILLOT, avocat au barreau de BAYONNE















sur appel de la décision 

en date du 28 AVRIL 2022

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : F20/00170 













































EXPOSÉ DU LITIGE



M. [O] [G] [D] a été embauché par la SARL [R], à compter du 7 janvier 2019, en qualité d'ouvrier d'exécution, niveau 1, position 1, coefficient 100, selon contrat à durée déterminée de trois mois régi par la convention collective des ouvriers des travaux publics.



A compter du 8 avril 2019, la relation s'est poursuivie sous la forme d'un contrat à durée indéterminée.



Les 24 et 27 septembre 2019, il a été adressé à M. [O] [G] [D] deux avertissements.



Le 4 novembre 2019 , il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 22 novembre 2019.



Par courrier adressé le 29 novembre 2019, il a été licencié pour cause réelle et sérieuse.



Le 27 janvier 2020, M. [O] [G] [D] a saisi la juridiction prud'homale au fond d'une contestation de son licenciement.



Par jugement du 28 avril 2022, le conseil de prud'hommes de Bayonne, statuant en formation de départage, a : 

- Ecarté des débats les pièces numérotées 19-20-21 produites par M. [O] [G] [D] ; 

- Dit que le licenciement en date du 04 novembre 2019 est nul en application des dispositions de l'article L1132-4 du code du travail,

- Condamné la SARL [R] à verser à M. [O] [G] [D] la somme de 20.000 euros en réparation du préjudice subi,

- Dit que cette somme produira intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

- Dit que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront eux-mêmes intérêts,

- Débouté les parties de leurs plus amples demandes,

- Condamné la SARL [R] à verser à M. [O] [G] [D] la somme de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du CPC,

- Condamné la SARL [R] à assumer la charge des entiers dépens,

- Ordonné l'exécution provisoire.



Le 23 mai 2022, la SARL [R] a interjeté appel du jugement dans des conDitions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.



Dans ses conclusions responsives et récapitulatives adressées au greffe par voie électronique le 14 février 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société [R] demande à la cour de :

I - Sur le rejet des pièces adverses 17 à 21, 23, 24, 26 et 28


Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a écarté des débats les pièces numérotées 19-20-21 produites par M. [G] [D],

Réformer le jugement entrepris en ce qu'il n'a pas écarté des débats les pièces numérotées 17-18-23-24-26 et 28 produites par M. [G] [D],




Statuant à nouveau


Ecarter également des débats les pièces 17-18-23-24 et 26 et 28 produites par M. [G] [D],

Débouter M. [G] [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires, et/ou incidentes à ce titre,




II ' Sur l'absence de discrimination syndicale


Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a :


Dit que le licenciement en date du 04 novembre 2019 est nul en application des dispositions de l'article L1132-4 du code du travail,

Condamné la SARL [R] à verser à M. [O] [G] [D] la somme de 20.000 euros en réparation du préjudice subi,





Statuant à nouveau


Juger que le licenciement en date du 29 novembre 2019 n'est pas nul en raison d'une discrimination syndicale,

Débouter M. [G] [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires, et/ ou incidentes à ce titre,




III - Sur le caractère réel et sérieux du licenciement


A titre principal, Débouter M. [G] [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires, et/ou incidentes à ce titre.


En conséquence,


Juger que le licenciement de M. [G] [D] repose sur une cause réelle et sérieuse,


A titre subsidiaire et en tout état de cause, si par extraordinaire, la Cour de céans considérait que le licenciement de M. [G] [D] n'est pas justifié,

En conséquence,


Limiter l'éventuelle condamnation de la Société à la somme de 1 euro symbolique, M. [G] [D] ne justifie d'aucun préjudice.




IV - Sur la conformité de la classification de M. [G] [D]


Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [G] [D] de sa demande de reclassification ainsi que de ses demandes subséquentes,


En conséquence,


Débouter M. [O] [G] [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires, et/ou incidentes à ce titre.




V - Sur la demande infondée de paiement d'heures supplémentaires prétendument réalisées et non payées par l'employeur


Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [G] [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à ce titre,


En conséquence,


Débouter M. [O] [G] [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires, et/ou incidentes à ce titre.




VI - Sur le rejet de la demande au titre de l'infraction de travail dissimulé


Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a DEBOUTE M. [G] [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à ce titre,


En conséquence,


Débouter M. [G] [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires, et/ou incidentes à ce titre.




VII - Sur l'article 700 du code de procédure civile, les intérêts au taux légal et les dépens


Condamner M. [O] [G] [D] à verser a la Société [R] la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens,

Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a :


- Condamné la Société [R] à verser à M. [G] [D] la somme de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens d'instance,

- Dit que la somme de 20.000 euros produit intérêts au taux légal à compter du jugement entrepris,

- Dit que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront eux-mêmes intérêts.

En conséquence,


Débouter M. [G] [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires, et/ou incidentes à ce titre.






Dans ses conclusions récapitulatives et responsives n°3 adressées au greffe par voie électronique le 22 novembre 2022 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [O] [G] [D], formant appel incident, demande à la cour de :

- Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a écarté des débats les pièces numérotées 19, 20 et 21 produites par M. [G] [D]

 

> A titre principal,

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [G] [D] est nul sur le fondement de l'article L1132-4 du code du travail,

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL [R] à verser à M. [G] [D] la somme de 20.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

 

> A titre subsidiaire, si la Cour devait Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes concernant la nullité du licenciement,

- Juger que le licenciement de M. [G] [D] est sans cause réelle et sérieuse,

- En conséquence, Condamner la défenderesse à verser au requérant la somme suivante :

o 10.000 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article 24 de la Charte Sociale européenne, 4 et 10 de la convention n°158 de l'OIT,

- Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [G] [D] du surplus de ses demandes,

 

Et statuant à nouveau

' Condamner la défenderesse à verser au requérant la somme :

o A titre principal, s'il est fait droit à sa demande de reclassification au coefficient 180, la somme de 1.218,14 euros bruts au titre des heures supplémentaires non réglées sur la période de janvier à octobre 2019.

o A titre subsidiaire, s'il était débouté de sa demande de reclassification, la somme de 932,25 euros bruts au titre des heures supplémentaires non réglées sur la période de janvier à octobre 2019.

- Condamner la défenderesse à verser au requérant la somme de 12.480 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire de l'article L.8223-1 du code du travail,

- Condamner la défenderesse à verser au requérant la somme de 7364,80 euros bruts à titre de rappel de salaire pour sous classification conventionnelle.

- Ordonner la remise du certificat destiné à la caisse des congés payés avec mention des créances salariales de nature engendrer le paiement d'une indemnité de congés payés équivalente à 10% de ces sommes,

- Condamner la défenderesse à verser au requérant la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Dire que les intérêts légaux sont dus pour l'ensemble des sommes allouées à compter du prononcé de la décision à venir, et ordonner la capitalisation des intérêts.

- Condamner la défenderesse aux entiers dépens de l'instance, ainsi que les éventuels frais d'huissier en cas d'exécution forcée par voie extrajudiciaire.

 

L'ordonnance de clôture est intervenue le 23 octobre 2023.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur les demandes de rejet de pièces



La société [R] demande la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a écarté des débats les pièces 19 à 21 et sollicite en outre le rejet des pièces 17-18-23-24-26 et 28.

Elle fait valoir en premier lieu que ces documents sont irrecevables dans la mesure où on ne sait pas quand, avec qui, où et dans quelles circonstances les événements auxquels il est fait référence se sont passés.



En second lieu, elle soutient que le fait de produire des éléments de preuve obtenus de manière déloyale les rend irrecevables.

[O] [G] [D] ne s'explique pas sur ces points.



Il est constant que dans un procès civil, l'illicéité ou la déloyauté dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.



En l'espèce, M. [G] [D] produit, en pièces 19, 20 et 21, des documents dactylographiés représentant, selon ses déclarations, les retranscriptions d'enregistrements.

Sans avoir à statuer sur la licéité ou la loyauté de ce mode de preuve, il doit être relevé que ces documents ne sauraient constituer des éléments de preuve admissibles puisque la cour n'est pas en mesure de les relier à des enregistrements précis et d'identifier les personnes qui échangent.

C'est donc à juste titre que le premier juge les a écartées des débats.



Concernant les pièces 17, 18, 23, 24 et 26, il s'agit de photographies dont la licéité et la loyauté ne sont pas remises en cause.

Leur pertinence sera appréciée lors de l'examen des demandes au fond.

C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de la société [R] de les écarter des débats.



Enfin, la pièce 28 produite par M. [G] [D] est constituée de copies d'écran d'échanges qu'a eus M. [G] [D], via l'application Whatsapp, avec les nommés [U] [J], [L] [R] et [E] [R] dont le contenu révèle qu'ils concernent le travail de M. [G] [D].

Ils ne contiennent aucune référence à la vie privée des interlocuteurs.

De la même manière que les pièces précédentes, la loyauté et la licéité de cette pièce ne peuvent être utilement remises en cause. Sa pertinence sera appréciée avec l'examen des demandes au fond.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de la société [R] d'écarter cette pièce des débats.



Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail



Sur la classification



Lorsqu'il est saisi d'une contestation sur la classification qui doit être attribuée à un salarié, le juge doit rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et se prononcer au vu des fonctions réellement exercées. La charge de la preuve incombe au salarié qui revendique la classification.



[O] [G] [D] a été engagé suivant contrat à durée déterminée de 3 mois, à compter du 7 janvier 2019 en qualité d'ouvrier d'exécution niveau 1 position 1 coefficient 100 de la convention collective des ouvriers travaux publics.



La relation de travail s'est poursuivie à durée indéterminée à partir du 8 avril 2019 dans les mêmes conditions.



[O] [G] [D] estime que les fonctions qu'il exerçait correspondaient à la classification de niveau IV coefficient 180.



Il résulte de la convention collective applicable, et notamment son article 12.2, que le niveau 1 position 1 coefficient 100 correspond au poste d'ouvrier d'exécution décrit comme suit : « le titulaire exécute sous contrôle régulier des travaux élémentaires, à partir de directives précises.

Les emplois de cette position comportent des travaux simples ne nécessitant pas de connaissances mais une simple adaptation aux conditions de travail de l'environnement. »



Plus précisément, ce poste correspond aux critères suivants :


responsabilité : l'exécution de travaux élémentaires à partir de directives précises,

autonomie / initiative : une autonomie réduite et un contrôle régulier,

technicité : absence de mise en 'uvre de connaissances particulières,

formation / expérience : simple adaptation aux conditions de travail de son environnement.




Le niveau 4 coefficient 180 correspond au poste de maître ouvrier ou maître chef d'équipe, décrit comme suit : « le titulaire possède une parfaite maîtrise du métier permettant soit :


de réaliser avec autonomie les travaux les plus délicats nécessitant une haute technicité et, de plus, des connaissances techniques connexes permettant d'assurer des travaux relevant de ceux-ci ;

de conduire et d'animer régulièrement, suivant les directives données par les agents de maîtrise, une équipe dans une spécialité et de rendre compte de l'activité de cette dernière.


Il doit être capable de transmettre son expérience.

Il peut être apte à assurer un tutorat vis-à-vis des jeunes.

Il peut être amené à assurer des rapports avec des tiers dans le cadre d'instructions précises et ponctuelles et dans un domaine d'activité bien délimité.

Les emplois du niveau IV impliquent les connaissances définies au niveau III position 2 acquises par formation et/ou expérience professionnelle. »



Ce poste exige que soient remplis les critères suivants :


responsabilité : responsable du bon développement du mode opératoire des travaux qu'il réalise ou conduite et animation d'une équipe permanente,

autonomie / initiative : autonomie et initiative très larges. Rend compte à la maîtrise,

technicité : réalise les travaux les plus délicats. Haute technicité : connaissance des techniques connexes : transmission de son expérience ; tutorat,

formation / expérience : diplôme professionnel reconnu ou formation spécifique et/ou expérience acquise au niveau 3.




[O] [G] [D] fait valoir qu'il conduisait des engins lourds et complexes, ce qui nécessitait des compétences particulières et exigeait une formation spécifique.



Il affirme que le fait qu'il ait été envoyé seul sur un chantier à San Sebastian montre sa large autonomie.



Or, ces éléments sont nettement insuffisants pour considérer que M. [G] [D] remplissait toutes les conditions lui permettant d'accéder au niveau IV, en particulier le niveau d'autonomie et de responsabilité.



S'il disposait d'une certaine autonomie dans l'exécution de son travail, il n'apporte toutefois aucun élément permettant de lui octroyer une classification supérieure à celle du niveau II position 1 coefficient 125.



Or, sa rémunération horaire à 12 euros bruts était supérieure à la rémunération minimale prévue pour le coefficient 125, de sorte que la demande de rappel de salaire pour cause de reclassification est injustifiée.



Il convient d'en débouter M. [G] [D] et de confirmer le jugement déféré sur ce point.











Sur les heures supplémentaires



Le salarié a droit au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.



S'appliquent les dispositions des articles :



- L3171-2 al 1 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.



- L.3171-3 du code du travail : L'employeur tient à la disposition de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.



- L.3171-4 du code du travail : En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, [O] [G] [D] produit un décompte des horaires de travail qu'il dit avoir effectuées durant la relation de travail, jour par jour, semaine par semaine et mois par mois.



Il déduit de ces heures celles dont il a été rémunérées chaque mois, à savoir 151,67 heures correspondant à la durée légale de travail et des heures supplémentaires.



Il verse également aux débats des mails et des messages via whatsapp dans lesquels il a communiqué les horaires de travail qu'il dit avoir réalisés.



Il écrit par exemple le 12 octobre 2019 pour lister les horaires faits depuis le 1er octobre 2019.



De même, un message whatsapp du 1er mars 2019 indique les heures qu'il dit avoir faites les 27 et 28 février 2019. Ces horaires sont approximativement les mêmes que ceux déclarés dans le tableau.



Le 10 septembre 2019, il a indiqué également à [E] [R], par whatsapp, les heures de travail faites la veille.



Si l'attestation de M. [B] n'apporte pas d'informations vérifiables concernant la durée de temps de travail de M. [G] [D], les autres éléments versés par ce dernier, dont l'employeur était partiellement avisé pendant l'exécution du contrat de travail, sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.



Or, la société [R] n'apporte aucune pièce à ce sujet. Elle n'a pas comptabilisé le temps de travail réalisé effectivement par M. [G] [D] et ne verse aucune pièce susceptible de contrer le tableau précis que celui-ci a dressé. Elle n'a pas plus discuté les heures déclarées dans les mails et messages visés ci-dessus, alors que celles-ci étaient d'au moins 8 heures par jour.



En conséquence de tous ces éléments, la cour a acquis la conviction que M. [G] [D] a réalisé les heures supplémentaires dont il réclame le paiement.



Il lui sera donc alloué la somme de 932,25 euros à titre de rappel de salaire.



Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.



Sur l'indemnité pour travail dissimulé



Selon les dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;



2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;



3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



L'article L.8223-1 du code du travail dispose pour sa part qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



La dissimulation d'emploi salarié prévu par l'article L8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.



Il appartient au salarié de démontrer que l'employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail du salarié en ne lui payant pas ses heures supplémentaires. Cette intention ne peut pas se déduire de la seule absence de preuve, par l'employeur, des horaires effectués par son salarié.



Or, en l'espèce, M. [G] [D] est défaillant dans l'administration de la preuve de cette intention de la société [R] de se soustraire au paiement des heures supplémentaires allouées, alors qu'elle en a payé chaque mois.



Il doit donc être débouté de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé.



Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail



Sur la nullité du licenciement pour discrimination syndicale



Suivant l'article L.1132-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au jour du licenciement de M. [G] [D], aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif local, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.



Selon l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :

- constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable,



- constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés,



- la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant ;



Enfin, l'article L.2141-5 du code du travail dispose qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.



En cas de litige, aux termes de l'article L.1134-1 du code du travail, il revient à celui qui se prétend victime d'apporter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Puis, si de tels éléments sont réunis, il revient alors au défendeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



Peuvent se prévaloir de la protection contre les discriminations syndicales les salariés titulaires d'un mandat syndical dans l'entreprise (délégué syndical, représentant de la section syndicale, etc.), les élus syndiqués ainsi que les salariés simplement syndiqués, qu'ils soient adhérents ou non d'une section syndicale, à condition qu'il soit établi que l'employeur a connaissance de leur engagement syndical et a pris celui-ci en considération.



En l'espèce, M. [G] [D] soutient que son licenciement est nul pour être intervenu dans un contexte de discrimination en raison d'activités syndicales.

Il expose avoir consulté la CGT d'Hendaye qui a adressé un courrier à la société [R] le 19 septembre 2019 demandant notamment une reclassification du salarié, à la suite duquel lui ont été notifiés deux avertissements les 24 et 27 septembre 2019.



Il poursuit que le syndicat CGT a écrit à nouveau à la société [R] le 17 octobre 2019 indiquant qu'il ne pouvait que « constater un lien de cause à effet entre le courrier de la CGT et [les] courriers de sanctions » envoyés au salarié.



Il indique que la procédure de licenciement engagée dès le 29 octobre 2019 par l'envoi de la convocation à l'entretien préalable reporté par courrier du 4 novembre 2019 puis la lettre de licenciement datée du 4 novembre 2019, démontrent la volonté manifeste de l'employeur de rompre le contrat à tout prix, en réponse à ses activités syndicales et à l'intervention de la CGT pour la défense de ses intérêts quelques semaines plus tôt, ce que révèle également la motivation de la lettre de licenciement.



Le conseil de prud'hommes de Bayonne a retenu que la concomitance des sanctions disciplinaires avec le premier courrier de la CGT, ainsi que la multiplication de ces dernières à quelques jours d'intervalle, constituent bien des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte à raison de l'appartenance syndicale de M. [G] [D], laquelle a été prise en considération par l'employeur pour fonder ses décisions en matière de mesure de discipline et de rupture du contrat de travail.



Or, il résulte des éléments du dossier que M. [G] [D] est allé consulter le syndicat CGT dans le cadre d'une permanence. A la suite de cette rencontre, le syndicat CGT a écrit à la société [R] le 19 septembre 2019 pour faire part de plusieurs problèmes concernant la classification professionnelle du salarié, le paiement des heures supplémentaires et l'absence d'équipement de protection individuelle.



Pour autant, aucun élément ne démontre que M. [G] [D] était lui-même syndiqué.

Il n'a pas de mandat syndical et le fait d'être allé consulter un syndicat dans le cadre d'une permanence ne saurait être assimilé à une activité syndicale telle que la vise l'article L.2141-5 précité.

Dès lors, sans qu'il soit besoin d'examiner les éléments de fait qu'il apporte aux débats, force est de constater qu'il manque la condition essentielle pour laisser supposer l'existence d'une discrimination syndicale au préjudice de M. [G] [D].



En conséquence, aucune discrimination syndicale ne peut être relevée à son préjudice.



Il sera donc débouté de sa demande de nullité de son licenciement sur ce fondement ainsi que des demandes financières subséquentes.



Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.



Sur la volonté de mettre fin au contrat de travail avant l'entretien préalable



[O] [G] [D] demande que son licenciement soit reconnu sans cause réelle et sérieuse au motif que l'employeur aurait manifesté sa volonté de mettre fin au contrat de travail avant la notification du licenciement compte tenu de la similitude des dates de la lettre de convocation à l'entretien préalable et de la lettre de licenciement.



S'il est constant qu'est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement verbalisé avant sa notification par écrit, il appartient aux juges du fond d'apprécier si l'employeur a manifesté ou non sa volonté de mettre fin au contrat de travail du salarié avant la notification du licenciement, étant précisé qu'il appartient au salarié de démontrer cette antériorité.



En effet, il ressort de l'article L.1232-6 du code du travail que la rupture d'un contrat de travail se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture.



En l'espèce, c'est donc lors de l'expédition de cette lettre, le 29 novembre 2019, que la société [R] a exprimé sa volonté de mettre fin au contrat la liant à M. [G] [D], peu important que la date mentionnée sur la lettre elle-même soit le 4 novembre 2019, qui correspond au jour de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable.

En effet, c'est l'envoi même de la lettre et non sa simple rédaction qui manifeste la volonté de l'employeur de mettre fin au contrat.



[O] [G] [D] n'apportant aucun autre élément susceptible d'établir que la société [R] avait exprimé sa volonté de le licencier avant le 29 novembre 2019, il convient de rejeter ce moyen.



Sur le bien fondé du licenciement



En application de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. La cause réelle est celle qui présente un caractère d'objectivité et d'exactitude. La cause sérieuse suppose une gravité suffisante.



Aux termes de l'article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, le cas échéant complétée dans les conditions fixées par l'article R.1232-13 du même code, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur.



Suivant l'article L.1232-5 du code du travail, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



A la lecture de la lettre de licenciement dont les termes fixent les limites du litige, M. [G] [D] a été licencié pour six motifs suivants :


le non-respect des horaires de travail se traduisant notamment par l'arrivée en retard sur les chantiers voire par des absences inopinées et injustifiées,

le non-respect de l'obligation de remise des bons de location aux clients,

l'information tardive d'une absence en date du 4 octobre 2019,

l'exécution déloyale du contrat de travail par M. [G] [D] (mauvaise foi patente et lenteur anormale dans l'exécution de ses tâches),

l'usage abusif de son téléphone portable personnel sur les chantiers durant l'exécution de ses fonctions,

l'usage à des fins personnelles du véhicule de service destiné à une utilisation strictement professionnelle.




Or, les seules pièces que la société [R] produit sont :


le contrat de travail à durée déterminée du salarié et son avenant transformant la relation de travail en contrat à durée indéterminée,

les bulletins de salaire de janvier à décembre 2019,

les deux avertissements des 24 et 27 septembre 2019,

la lettre de convocation à l'entretien préalable, la lettre de licenciement ainsi que les documents de fin de contrat.




Force est de constater que la société ne verse aucune pièce relative à l'un quelconque des griefs reprochés, les lettres d'avertissements ne concernant pas les griefs reprochés dans la lettre de licenciement puisqu'elles sont antérieures à ces reproches.



Si la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement est partagée, il incombe néanmoins à l'employeur d'apporter des éléments pour caractériser la matérialité des griefs qu'il reproche au salarié.



Il ne peut être uniquement retenu par la société [R] que M. [G] [D] ne conteste pas la plupart des manquements reprochés alors même qu'il réfute dans ses écritures la majorité de ceux-ci, notamment les retards à l'exception de celui du 25 septembre 2019 qu'il explique, les bons de location, la lenteur dans l'exécution de ses tâches, l'usage abusif du téléphone et l'emploi du véhicule de service à des fins personnelles.



Concernant, l'information tardive de l'absence du 4 octobre 2019 pour raisons médicales, il est par ailleurs justifié par l'intimé que M. [G] [D] en a informé le représentant légal de la société [R] dès le 2 octobre 2019. Le fait que ce message whatsapp ait été envoyé en fin de journée et donc moins de 48 heures avant le rendez-vous médical ne saurait lui conférer un caractère fautif de nature à entraîner la rupture de la relation de travail.



En conséquence de tous ces éléments, le licenciement de M. [G] [D] se révèle dépourvu de cause réelle et sérieuse.



En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise.



Les dispositions ci-dessus sont compatibles avec l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail et elles ne peuvent faire l'objet d'un contrôle de conformité à l'article 24 de la Charte sociale européenne, qui n'est pas d'effet direct (Cour de cassation chambre plénière 11 mai 2022 21-14490 et 21-15247).



Pour un salarié ayant moins d'une année complète d'ancienneté, cette indemnité est d'un montant maximal d'un mois de salaire brut.



Compte tenu de la rémunération mensuelle brute perçue par M. [G] [D], de son ancienneté au sein de l'entreprise, de son âge ainsi que de l'absence d'éléments sur sa situation personnelle et sociale, il y a lieu de lui allouer la somme de 1500 euros, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur les demandes accessoires



Il sera enjoint à la société [R] de remettre à M. [G] [D] le certificat destiné à la caisse des congés payés avec mention des créances salariales de nature à engendrer le paiement d'une indemnité de congés payés équivalente à 10% de ces sommes.



Les sommes allouées porteront intérêts au taux légal comme suit :


pour les créances de nature salariale, à compter du 10 février 2020, date de réception de la lettre de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation à laquelle était jointe la requête du salarié devant le conseil de prud'hommes, qui vaut mise en demeure au sens de l'article 1231-6 du code civil,

pour les créances de nature indemnitaire, à compter de la décision qui en fixe le quantum en application de l'article 1231-7 du code civil.




Il sera par ailleurs ordonné la capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil.



La décision déférée sera confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.



En cause d'appel, la société [R] qui succombe, devra supporter les dépens et sera en outre condamnée à payer à M. [G] [D] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.







PAR CES MOTIFS,



La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,




INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Bayonne en date du 28 avril 2022 en ce qu'il a déclaré nul le licenciement de M. [O] [G] [D], lui a octroyé la somme de 20 000 euros en réparation du préjudice subi et l'a débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires ;





LE CONFIRME pour le surplus ;




Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :




DIT que le licenciement de M. [O] [G] [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;





CONDAMNE la société [R] à payer à M. [O] [G] [D] les sommes de :

1500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

932,25 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires ;





ENJOINT à la société [R] de remettre à M. [G] [D] le certificat destiné à la caisse des congés payés avec mention des créances salariales de nature à engendrer le paiement d'une indemnité de congés payés équivalente à 10% de ces sommes ;





DIT que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal comme suit :

pour les créances de nature salariale, à compter du 10 février 2020,

pour les créances de nature indemnitaire, à compter de la décision qui en fixe le quantum ;





ORDONNE la capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil ;





CONDAMNE la société [R] aux dépens d'appel ;





CONDAMNE la société [R] à payer à M. [O] [G] [D] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.




Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,