Cour d'appel de Versailles, Chambre commerciale 3-2, 18 juin 2024, n° 23/06524

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 4AF



Chambre commerciale 3-2



ARRET N°



REPUTE CONTRADICTOIRE



DU 18 JUIN 2024



N° RG 23/06524 - N° Portalis DBV3-V-B7H-WCXZ



AFFAIRE :



[F] [R]





C/

S.A. ELECTRICITE ET EAUX DE MADAGASCAR



LE PROCUREUR GENERAL

 ...







Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Septembre 2023 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 11ème



N° RG : 2023P00471



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à : 



Me Martine DUPUIS 



Me Dan ZERHAT



MP



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DIX HUIT JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [F], [H] [R]

né le [Date naissance 1] 1968 à [Localité 9] ([Localité 9])

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 10]



Représentant : Maître Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - N° du dossier 2372018 - 

Représentant : Maître Olivier CREN et Jean-Yves MARQUET- CABINET CREN-MARQUET, Plaidants, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : A0399



APPELANT

****************



LE PROCUREUR GENERAL

POLE ECOFI - COUR D'APPEL DE VERSAILLES

[Adresse 5]

[Localité 7]



S.A. ELECTRICITE ET EAUX DE MADAGASCAR

Ayant son siège 

[Adresse 4]

[Localité 6]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



Représentant : Maître Dan ZERHAT de l'AARPI OHANA ZERHAT CABINET D'AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731 - N° du dossier 23078142 

Représentant : Maître Kristell QUELENNEC Substituant Maitre Philippe SAIGNE et Maître Paul MINET, Plaidant avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0223



INTIMÉ



S.A.S. ALLIANCE mandataire judiciaire, mission conduite par Maître [U] [S], es qualité de liquidateur judiciaire de Monsieur [F] [R]

Ayant son siège 

[Adresse 3]

[Localité 8]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



Assignée à personne habilitée



INTIME DEFAILLANT

****************



Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 22 Avril 2024, Monsieur Ronan GUERLOT, président ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :





Monsieur Ronan GUERLOT, Président,,

Madame Gwenael COUGARD, Conseiller,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Madame Françoise DUCAMIN

En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l'avis du 25 septembre 2023 a été transmis le même jour au greffe par la voie électronique.





FAITS ET PROCEDURE,



La société de droit cambodgien Victoria Angkor Company Ltd exploite un hôtel situé au Cambodge. Elle est détenue à 75 % par la société Electricité et Eaux de Madagascar (la société EEM). M. [F] [R] a démissionné le 18 juin 2015 de ses fonctions de président du conseil d'administration de la société Victoria Angkor appartenant à la société EEM.

Le 3 avril 2017, un protocole d'accord a été conclu entre M. [R], la société Verneuil & Associés représentée par M. [R] et la société EEM, aux termes duquel il a été décidé que ce dernier s'engageait à démissionner, avec effet au plus tard le 5 avril 2017, de l'ensemble de ses mandats sociaux au sein du groupe EEM.

Par un arrêt du 4 avril 2019, la cour d'appel de Paris lui a enjoint de régulariser toutes les formalités administratives aux fins de rendre effective sa démission dans un délai de deux mois à compter de la signification de l'arrêt sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard.

Par un arrêt du 6 février 2020, la cour d'appel de Paris ayant constaté qu'il n'avait pas exécuté l'arrêt du 4 avril 2019, l'a condamné à payer à la société EEM la somme de 1 400 000 euros au titre de la liquidation de l'astreinte pour la période du 10 juillet au 5 décembre 2019, puis par un nouvel arrêt du 9 juin 2022, elle a liquidé une nouvelle astreinte de 7 100 000 euros pour la période du 6 décembre 2019 au 22 février 2022.

Par un jugement du 5 octobre 2021, le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Nanterre a condamné la société Verneuil & Associés et M. [R] en sa qualité d'associé indéfiniment et solidairement responsable à payer à la société EEM la somme de 319 420,80 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive.

A la suite de ces condamnations, la société EEM a assigné le 23 mai 2023 M. [R] devant le tribunal de commerce de Nanterre lequel par jugement contradictoire du 15 septembre 2023, a :

- débouté ce dernier de ses fins de non-recevoir, et déclaré recevables les demandes de la société EEM ;

- ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de M. [R] ;

- dit que la procédure ouverte concernera à la fois les éléments du patrimoine professionnel et ceux du patrimoine personnel du débiteur ;

- désigné Mme Larget, juge-commissaire ;

- désigné la SAS Alliance comme liquidateur judiciaire ;

- désigné la SELAS Nouvelle étude aux fins de réaliser l'inventaire et la prisée du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent ;

- fixé provisoirement au 16 mars 2022 la date de cessation des paiements ;

- dit que, s'il y a lieu, le liquidateur judiciaire déposera au greffe la liste des créances déclarées avec ses propositions d'admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente, dans le délai de 12 mois à compter du terme du délai de déclaration des créances ;

- fixé à 24 mois à compter du jugement le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée ;

- dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit que les dépens seront employés en frais de liquidation judiciaire.

 

Par déclaration du 19 septembre 2023, M. [R] a interjeté appel de ce jugement. La déclaration d'appel a été signifiée à la SAS Alliance le 28 septembre 2023 par clerc assermenté à personne habilitée à recevoir la copie. Les conclusions lui ont également été signifiées le 25 octobre 2023 par la même procédure, celle-ci n'ayant pas constitué avocat.

Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 29 décembre 2023, M. [R] demande à la cour de 

- le déclarer recevable et bien fondé en son appel ;

- d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions ; 

Et, statuant de nouveau, de :

- déclarer irrecevable la demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à son encontre ;

Subsidiairement :

- déclarer irrecevable la demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à son encontre faute d'avoir préalablement assigné celui-ci en paiement ;

A défaut,

- débouter la société EEM de ses demandes, fins et conclusions ;

Et, dans l'hypothèse de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à son encontre :

- appliquer les dispositions de l'article L. 681-2 II du code de commerce ;

En tout état de cause :

- condamner la société EEM à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens.

 

Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 5 janvier 2024, la société EEM demande à la cour de :

- la recevoir en toutes ses demandes, et les déclarer bien fondées ;

- débouter M. [R] de l'ensemble de ses demandes ;

Par conséquent, de :

- confirmer en tous points le jugement.

 

Par avis du 25 septembre 2023, le ministère public demande à la cour confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 8 janvier 2024.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

Motif de la décision :

1-      Sur la recevabilité de l'assignation en liquidation judiciaire

Soutenant que sa situation doit s'apprécier non au jour de l'assignation mais au jour où la présente cour doit statuer, l'appelant fait valoir qu'à ce moment, il n'a plus la qualité de gérant de la SNC Verneuil et associés ayant démissionné de cette fonction lors d'une assemblée générale du 4 février 2021. Il ajoute qu'il n'a plus non plus la qualité d'associé, ayant cédé les parts sociales qu'il détenait dans le capital de trois SNC dont la société Verneuil et associés. Il soutient qu'il ne peut pas être réputé comme exerçant une activité commerciale au sens de l'arrêt de Cour de cassation du 5 février 2013 (Civ., 2, 5 décembre 2013, n° 11-28.092). Il considère que cet arrêt, rendu après un avis de la chambre commerciale du 9 juillet 2013, qui a retenu que l'associé gérant d'une SNC est réputé exercer une activité commerciale au sens de l'article L. 640-2 du code de commerce n'établit qu'une présomption simple et que cette présomption n'est pas applicable à la SNC Verneuil et associés dans la mesure où, étant une holding pure, elle n'exerce aucune activité. Il ajoute qu'il n'exerçait pas non plus d'activité commerciale en sa qualité de gérant. 

Citant un avis du Pr Le [Localité 11], il rappelle que l'article L. 640-2, précité ne vise plus les commerçants comme condition pour être soumis à une procédure collective mais l'exercice d'une activité commerciale. Il en déduit qu'un associé de SNC qui est commerçant en application de l'article L. 221-1 du code de commerce n'est pas un débiteur soumis aux procédures collectives puisqu'il n'exerce ni activité commerciale, ni d'activité indépendante. Il ajoute que l'obligation aux dettes sociales à laquelle est tenue un associé de SNC ne traduit pas pour autant pour celui-ci l'existence d'une dette professionnelle, contrairement à ce que le tribunal a retenu. Il considère en effet qu'une telle obligation ne se rattache pas à une activité mais à un statut et qu'en l'absence d'exercice d'une profession, il n'y a pas de dette professionnelle. 

Il estime qu'il n'est non plus possible de lui appliquer les règles relatives au « débiteur retiré », permettant une assignation en procédures collectives du débiteur dans l'année de son retrait, estimant qu'il ne s'est pas retiré d'affaires exercée par la SNC Verneuil et associés. Il en déduit qu'il ne relève pas des procédures collectives et que l'assignation est en conséquence irrecevable.

S'agissant de la perte de sa qualité d'associé, il soutient que malgré l'absence de publication de la cession des parts de la SNC Verneuil et associés au moment de la réalisation d'une saisie pratiquée par l'intimée, cette cession doit être néanmoins considérée comme effective. 

En réponse, la société EEM soutient, au visa des articles L. 221-1 et L. 640-2 du code de commerce ainsi qu'en se fondant sur la décision précitée de la Cour de cassation, que l'associé d'une SNC relève des procédures collectives quelle que soit la nature de la créance invoquée à son encontre. Soulignant que l'appelant est associé de trois SNC, elle considère que l'appelant est donc éligible aux procédures collectives. Elle fait valoir par ailleurs que la régularisation des différentes cessions de parts en cours de procédure dont se prévaut l'appelant est indifférente pour apprécier sa qualité de débiteur soumis aux procédures collectives dans la mesure où cette qualité s'apprécie au jour où le tribunal est saisi et non au jour où il statue. Elle estime que cette analyse est confortée par l'article L. 640-5 du code de commerce relatif au débiteur retiré. A cet égard, elle conteste l'analogie faite par l'appelant entre la date d'appréciation de l'état de cession des paiements et la date d'appréciation de la qualité de débiteur soumis à une procédure collective. Elle souligne que l'état de cessation des paiements est apprécié au jour où le tribunal statue uniquement pour éviter de soumettre à une procédure collective un débiteur redevenu in bonis après son assignation.

Réponse de la cour

L'article L. 221-1, alinéa 1er, du code de commerce dispose que « les associés en nom collectif ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. »

L'article L. 640-2, alinéa 1er, du même code prévoit que « la procédure de liquidation judiciaire est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale, artisanale ou une activité agricole définie à l'article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu'à toute personne morale de droit privé. »

La cour observe que l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 a remplacé à l'article L. 640-2 la condition de « commerçant » par celle de « personne exerçant une activité commerciale. » Il est constant que sont commerçants, les personnes accomplissant pour leur propre compte des actes de commerce à titre de profession habituelle et qu'ils doivent être immatriculés au registre du commerce et des sociétés.

La cour relève toutefois que la Cour de cassation a jugé par un arrêt du 5 décembre 2013 (2e Civ., 5 décembre 2013, pourvoi n° 11-28.092) que les associés gérants d'une société en nom collectif, qui ont de droit la qualité de commerçants, sont réputés exercer une activité commerciale au sens des articles L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce dans leur rédaction issue de celle de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008. Cette décision fait suite à un avis de la chambre commerciale de la Cour de cassation rendu le 9 juillet 2013 aux termes duquel celle-ci a estimé que « les associés de société en nom collectif ayant de droit la qualité de commerçants sont réputés exercer une activité commerciale au sens des articles L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 qui disposent que les procédures de redressement et liquidation judiciaires sont applicables à toutes personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale. »

Il en résulte qu'étant de droit commerçant et réputé exercer une activité commerciale au sens des articles L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce et non présumé commerçant comme l'affirme à tort l'appelant, l'associé d'une société en nom est éligible aux procédures collectives du livre VI du code de commerce. Il importe peu par ailleurs qu'il soit en outre gérant pour être débiteur au sens de l'article L. 640-2 dans la mesure où selon l'article L. 221-3 du code de commerce, tous les associés d'une SNC sont gérants, sauf statuts contraires.

 Dès lors, comme l'a retenu à juste titre le premier juge, le moyen de l'appelant tendant à ce que l'assignation de la société EEM soit déclarée irrecevable au motif qu'il n'est pas susceptible de faire l'objet d'une procédure collective doit être rejeté. 

Il y a lieu ensuite de s'interroger sur l'incidence de la perte alléguée par l'appelant de sa qualité d'associé au cours de la présente instance.

Pour justifier qu'il n'est plus associé d'une SNC ou gérant, ce dernier verse aux débats :

-          un procès-verbal de décisions de l'assemblée générale des associés de la SNC Verneuil et associés du 4 février 2021 dont il résulte qu'il a démissionné de ses fonctions de gérant à compter du 4 février 2021 (pièce 2) ;

-          un acte réitératif de cession de parts sociales daté du 4 février 2021 conclu entre M. [R] et la société Foch investissements enregistré au service de la publicité foncière et de l'enregistrement de [Localité 12] 2 le 6 juillet 2023, aux termes duquel ce dernier a cédé à la société Foch investissements, dont il assurait la gérance, une part sociale qu'il détenait dans le capital de la SNC Verneuil et associés (pièce 3) ;

-          un acte réitératif de cession de parts sociales daté du 4 février 2021 conclu entre M. [R] et la société Foch investissements enregistré le 12 juillet 2023 aux termes duquel l'appelant a cédé une part sociale qu'il détenait dans le capital de la SNC Foch défense sécurité à la société Foch investissements (pièce 4) ;

-          un acte réitératif de cession de parts sociales daté du 4 février 2021 conclu entre M. [R] et la société Foch investissements enregistré le 12 juillet 2023 aux termes duquel l'appelant a cédé à la société Foch investissements une part sociale qu'il détenait dans le capital de la SNC Foch Schuman construction, dont il assurait la gérance (pièce 5).

Il produit en outre en pièce 9 les extraits Kbis de la SNC Verneuil et associés (à jour au 28 décembre 2023), de la SNC Foch défense sécurité (à jour du 17 décembre 2023) et de la SNC Foch Schuman construction (à jour du 19 décembre 2023) dont il résulte que M. [R] n'est ni gérant, ni associé de l'une de ces sociétés au jour de ces extraits.

La cour relève que, selon les extraits Kbis à jour au 12 novembre 2023 des SNC Verneuil et associés, Foch défense sécurité et Foch Schuman construction (pièces 9 à 11 de l'intimée), l'appelant est mentionné comme gérant et ou associé de ces différences sociétés à la date de ces extraits.

Il résulte de ce qui précède qu'au jour de l'assignation, l'appelant doit être considéré comme associé et, ce faisant, débiteur soumis aux procédures collectives en tant que commerçant réputé exercé une activité commerciale faute d'avoir effectué les formalités d'opposabilité prévues à l'article L. 221-14, alinéa 2, du code de commerce aux termes duquel une cession de parts sociales de SNC n'est opposable aux tiers qu'après accomplissement des formalités prévues à l'article 1690 du code civil ou après le dépôt d'un original de l'acte de cession au siège social contre remise par le gérant d'une attestation de ce dépôt et, en outre, après publication des statuts modifiés au registre du commerce et des sociétés.

Si M. [R] était associé au jour de l'assignation de la société EEM, sa qualité de débiteur doit être appréciée au jour où la cour statue au regard de sa qualité d'associé. En effet, il résulte d'une jurisprudence constante que le juge doit se placer à la date où il statue pour apprécier si le débiteur relève de l'une des procédures collectives du code de commerce (par exemple : Com., 30 septembre 2008, pourvoi n° 07-15.446, publié ; 2e Civ., 15 avril 2021, pourvoi n° 19-25.349). 

En l'espèce, nonobstant l'absence de réalisation des formalités de publicité au jour de l'assignation, il résulte des éléments versés aux débats que ces formalités ont été effectuées ultérieurement de sorte que l'appelant justifie désormais ne plus être gérant ou associé de SNC et en particulier de la société Verneuil et associés. Il s'ensuit que n'étant plus associé, M. [R] n'a plus la qualité de débiteur au jour où la présente cour statue. C'est donc à tort que le premier a retenu que la qualité de débiteur s'appréciait au jour de l'assignation.

Toutefois la recevabilité de l'action exercée par le créancier poursuivant doit être appréciée au regard des dispositions de l'article L. 640-5 du code de commerce relatif au débiteur retiré. 

Aux termes de cet article, il est notamment prévu :

« Lorsqu'il n'y a pas de procédure de conciliation en cours, le tribunal peut également être saisi sur requête du ministère public aux fins d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.

Sous cette même réserve, la procédure peut aussi être ouverte sur l'assignation d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. Toutefois, lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle, cette assignation doit intervenir dans le délai d'un an à compter de :

1° La radiation du registre du commerce et des sociétés. S'il s'agit d'une personne morale, le délai court à compter de la radiation consécutive à la publication de la clôture des opérations de liquidation ;

2° La cessation de l'activité, s'il s'agit d'une personne exerçant une activité artisanale, d'un agriculteur ou d'une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ; (') ».

 

Il résulte de ce texte combiné avec l'article L. 640-3 que si le passif du débiteur faisant l'objet d'une assignation en liquidation judiciaire provient en tout ou partie de son activité professionnelle qu'il a cessée, le créancier doit l'assigner dans le délai d'un an de la cessation de cette activité. 

La perte de la qualité d'associé et ce faisant la perte de la qualité de commerçant pour un associé de SNC s'analyse en une cessation d'activité par une personne physique au sens de l'article L. 640-5 précité. 

En l'espèce, l'assignation litigieuse devait intervenir dans le délai d'un an à compter de la date de la perte de la qualité d'associé de l'appelant, cette date correspondant à celle de la réalisation des formalités de cession des parts de ce dernier, soit en décembre 2023. Elle devait en conséquence intervenir au plus tard en décembre 2024. L'assignation est datée du 23 mai 2023. Elle est donc antérieure à la date à laquelle les cessions ont été publiées. Toutefois, le délai d'un an étant un délai butoir, une assignation délivrée avant la cessation de l'activité est nécessairement recevable.

En outre, l'intimée justifie qu'une partie du passif de l'appelant mentionné dans l'assignation est liée à la qualité d'associé de ce dernier ce dont il résulte que ce passif provient de son activité professionnelle au sens de l'article L. 640-3 précité. L'assignation vise en effet la condamnation de la société Verneuil et associés à une indemnité pour résistance abusive dont l'appelant est tenu indéfiniment et solidairement responsable. 

Le moyen d'irrecevabilité de l'appelant fondé sur la perte de sa qualité d'associés doit donc être rejeté. 

Subsidiairement, il soutient que l'assignation en liquidation judiciaire serait également irrecevable au motif que l'intimée le poursuit en sa qualité de commerçant sur le fondement d'une seule créance civile d'une part, et que, la SNC Verneuil et associés n'a pas été mise préalablement en demeure en méconnaissance des articles L. 221-1 et R. 221-10 du code de commerce, s'agissant de la créance de 319 420,80 euros. Il considère en outre que le commandement de payer aux fins de saisies vente délivré par l'intimée ne vaut pas mise en demeure et ajoute qu'en tout état de cause, l'article L. 221-1 précité ne permet pas à un créancier d'assigner un débiteur en liquidation judiciaire mais seulement de le poursuivre en paiement. Il soutient qu'une telle poursuite est un préalable nécessaire à une assignation en liquidation judiciaire. 

En réponse, l'intimée soutient que son assignation est recevable et expose que tout créancier peut assigner son débiteur en ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire quelle que soit la nature de sa créance. Elle fait valoir qu'elle détient à l'encontre de l'appelant une créance totale de 8 937 000 euros se décomposant en créance de liquidation d'astreinte (8 565 000 euros), de dommages et intérêts pour résistance abusive (53 000 euros) et de dommages et intérêts pour résistance abusive de la SNC Verneuil et associés (319 420,80 euros). Elle ajoute que tout créancier peut assigner son débiteur en liquidation judiciaire même en l'absence de poursuites préalables dès lors qu'il détient une créance certaine, liquide et exigible. 

Réponse de la cour

L'article L. 640-5 du code de commerce dispose notamment que « la procédure peut aussi être ouverte sur l'assignation d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. »

En premier lieu, c'est par de justes motifs que la cour adopte que le tribunal a considéré au visa de l'article L. 640-5 que la nature civile de la créance n'était pas un obstacle à la demande d'ouverture d'une procédure collective d'un créancier et a rejeté ce moyen.

En second lieu, s'agissant de la créance de 319 420,80 euros, le tribunal a retenu à bon droit que l'engagement des associés d'une SNC est subsidiaire et que le créancier dispose à l'égard de ces derniers d'une créance affectée d'une condition suspensive liée à la défaillance de la société. A cet égard, l'article L. 221-1, alinéa 2, du code de commerce dispose en effet que « les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé, qu'après avoir vainement mis en demeure la société par acte extrajudiciaire. » Cet article est complété par l'article R. 221-10, alinéa 1er, du même code aux termes duquel « le créancier ne peut poursuivre un associé, à défaut de paiement ou de constitution de garanties par la société, que huit jours au moins après mise en demeure de celle-ci. »

En l'espèce, par un jugement du 5 octobre 2021, le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Nanterre a condamné notamment la SNC Verneuil et associés à payer à l'intimée à la somme de 316 420,80 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive (pièce 21 de l'intimée). Un commandement de payer aux fins de saisie vente a été délivré le 27 janvier 2022 à la requête de l'intimée à la SNC Verneuil et associés (pièce 22 de l'intimée) aux fins de payer la somme principale de 316 420,80 euros. Cet acte extrajudiciaire constitue une mise en demeure préalable de la société au sens de l'article 1344 du code civil, contrairement à ce soutient l'appelant. Il n'est pas sérieusement discuté que cette mise en demeure s'est révélée vaine. Il n'est pas en effet démontré que la SNC Verneuil et associés a payé son créancier ou a constitué des garanties dans le délai de huit jours prévus à l'article R. 221-10 précité. Il résulte de ce qui précède que l'intimée détient à l'encontre de l'appelant une créance liquide, certaine et exigible. 

De surcroît, comme l'a retenu le tribunal aucune disposition légale n'impose à un créancier de poursuivre préalablement son débiteur en paiement avant de lui délivrer une assignation en vue de l'ouverture d'une procédure collective. C'est donc à juste titre que le premier juge a rejeté ce moyen. 

Au total, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté l'irrecevabilité de l'assignation soulevée par M. [R] et en ce qu'il a déclaré la société Electricité et eaux de Madagascar recevable en ses demandes.

2-      Sur la demande principale en ouverture de liquidation judiciaire

L'appelant soutient au visa de l'article L. 681-1 du code de commerce que l'état de cessation des paiements doit être caractérisé à partir de ses seules dettes professionnelles à l'exclusion de dettes personnelles. Il fait valoir, en s'appuyant sur l'avis précité du Pr Le [Localité 11], qu'il n'est débiteur d'aucune dette professionnelle, à défaut d'exercer une activité professionnelle indépendante. Il en déduit qu'il n'a pas de passif professionnel justifiant l'ouverture d'une procédure collective. 

Subsidiairement, il soutient que, si la présente cour considérait que les dettes sociales étaient des dettes professionnelles, seule la procédure prévue par l'article L. 681-12 II du code de commerce devrait s'appliquer et non celle de l'article L. 681-2 III, comme l'a retenu le tribunal.

En réponse, l'intimée expose que les conditions d'ouverture d'une liquidation judiciaire prévues par l'article L. 640-1 du code de commerce sont réunies dans la mesure où le passif exigible de l'appelant s'élève à 13 052 817 euros.

Elle ajoute qu'étant commerçant personne physique, l'appelant est soumis aux dispositions de des articles L. 681-1 et suivants du code de commerce. Elle explique que, dans un premier temps, le tribunal doit apprécier si les conditions d'ouverture d'une procédure collective sont réunies au regard de la situation du patrimoine professionnel du débiteur et si les conditions d'ouverture d'une procédure de surendettement sont remplies au regard de son patrimoine personnel. Elle ajoute que si, dans un second temps, cette double condition existe, le tribunal doit ouvrir une procédure collective sur l'intégralité du patrimoine de l'entrepreneur individuel. Elle expose que, compte tenu de ses dettes professionnelles d'un montant minimum de 8 874 420,80 euros et de sa dette fiscale exigible d'au moins 4 115 396,20 euros, l'appelant est en situation de procédure collective sur son patrimoine professionnel et en situation de surendettement sur son patrimoine personnel, en sorte qu'une seule procédure collective portant sur l'intégralité de son patrimoine peut être ouverte. 

Réponse de la cour

L'article L. 526-22, alinéa 1er, du code de commerce prévoit que « l'entrepreneur individuel est une personne physique qui exerce une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes. »

L'article L. 640-2, alinéa 1er, du même code dispose que « la procédure de liquidation judiciaire est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale, artisanale ou une activité agricole définie à l'article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu'à toute personne morale de droit privé.

L'article L. 681-1, alinéas 2 et suivants, du même code prévoit :

« Sous réserve des règles propres au rétablissement professionnel, le tribunal, saisi d'une telle demande, apprécie à la fois :

1° Si les conditions d'ouverture d'une procédure prévue aux titres II à IV du présent livre sont réunies, en fonction de la situation du patrimoine professionnel de l'entrepreneur individuel ;

2° Si les conditions prévues à l'article L. 711-1 du code de la consommation sont réunies, en fonction de l'actif du patrimoine personnel et de l'ensemble des dettes exigibles ou à échoir dont le recouvrement peut être poursuivi sur cet actif. »

 

L'article L. 681-2 du même code dispose notamment :

« I. - Le tribunal ouvre une procédure prévue aux titres II à IV du présent livre si les conditions en sont réunies. Les dispositions propres à la procédure ouverte s'appliquent, sous réserve du présent titre.

II. - Dans le cadre de la procédure ouverte, si les conditions prévues au 2° de l'article L. 681-1 ne sont pas réunies à la date du jugement d'ouverture, les dispositions des titres II à IV du présent livre qui intéressent les biens, droits ou obligations du débiteur sont comprises, sauf dispositions contraires, comme visant les éléments du seul patrimoine professionnel. Celles qui intéressent les droits ou obligations des créanciers du débiteur s'appliquent, sauf dispositions contraires, dans les limites du seul patrimoine professionnel.

III. - Si les conditions prévues aux 1° et 2° de l'article L. 681-1 sont réunies à la date du jugement d'ouverture, les dispositions des titres II à IV du présent livre qui intéressent les biens, droits ou obligations du débiteur entrepreneur individuel sont comprises, sauf dispositions contraires, comme visant à la fois les éléments du patrimoine professionnel et ceux du patrimoine personnel.

Les droits de chaque créancier sur le patrimoine professionnel, le patrimoine personnel ou tout ou partie de ces patrimoines sont déterminés conformément à la section 3 du chapitre VI du titre II du livre V et du présent livre.

Le tribunal traite, dans un même jugement, des dettes dont l'entrepreneur individuel est redevable sur ses patrimoines professionnel et personnel, en fonction du droit de gage de chaque créancier, sauf dispositions contraires. »

 

Il résulte de ces textes que bénéficient des dispositions des articles L. 681-1 et L. 681-2 précités les entrepreneurs individuels définis par l'article L. 526-22, alinéa 1er du code de commerce. 

 

Or, bien que réputé exerçant une activité commerciale comme indiqué précédemment, l'associé d'une SNC n'exerce aucune activité professionnelle indépendante en son nom propre en sa qualité d'associé au sens de l'article L. 526-22, alinéa 1er, du code de commerce précité qui serait de nature à le rendre éligible aux procédures prévues par les articles L. 681-1 et suivants du code de commerce. Au demeurant, il n'est pas démontré que M. [R] exerçait une telle activité.

 

Dès lors, c'est à tort que le premier juge a appliqué les dispositions relatives au statut de l'entrepreneur individuel créé par la loi n° 2022-172 du 14 février 2022. Il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a, faisant application de ces dispositions, dit que la procédure collective ouverte à l'égard de M. [R] concerne à la fois les éléments de son patrimoine professionnel et ceux de son patrimoine personnel.

 

Seules les dispositions des articles L. 640-1 et suivants du code de commerce sont applicables à la situation de l'appelant. Il y a donc lieu de vérifier si l'appelant est en état de cessation des paiements.

 

Selon l'article L. 631-1 du code de commerce, l'état de cessation des paiements se définit comme l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

 

En l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats et notamment du rapport d'enquête établi par maître [S] (pièce 23 de l'intimée) que l'appelant est débiteur au titre :

-          d'une créance de 319 420,80 euros, comme indiqué ci-dessus, à la suite de la condamnation de la SNC Verneuil et associés dont il était associé. Il est en effet indéfiniment et solidairement tenu aux dettes sociales en application de l'article L. 221-1 du code de commerce et il a été retenu précédemment que la SNC Verneuil et associés avait été mise vainement en demeure ;

-          d'une créance de 8 575 000 euros résultant de la condamnation de l'appelant par des arrêts de la cour d'appel de Paris des 6 février 2020 et 9 juin 2022 au titre de liquidation d'une astreinte (pièces 15 et 16 de l'intimée) ;

-          d'une créance de 20 000 euros au titre d'un emprunt consenti en 2015 par la société Caisse d'épargne, qui toutefois, selon rapport n'est pas encore exigible ;

-          une créance fiscale d'un montant de 2 800 000 d'euros correspondant à l'impôt sur le revenu de l'appelant sur la période de 2010 à 2014, considéré comme exigible par le mandataire, qui n'est pas, sur ce point, contredit par l'appelant.

Au jour où la présente cour statue, ces créances sont échues hormis celle de la société Caisse d'épargne (soit 319 420,80 + 8 575 000 +2 800 000 = 11 694 420,80 euros).

Doivent être ajoutées à ces dettes échues les condamnations de l'appelant au titre de l'article 700 du code de procédure civile (2 X 10 000 euros prononcés par les arrêts précités de la cour d'appel de Paris).

Il ressort en outre du rapport d'enquête que l'appelant ne détient pas d'actif disponible, ce qui n'est au demeurant pas discuté. Le rapport précise que l'appelant a déclaré détenir des parts sociales dont il justifie désormais ne plus être propriétaire ; qu'il serait titulaire d'un compte courant d'un montant de 1,4 million de dollars américains dans les livres de la société cambodgienne Victoria Anghor et qu'il serait propriétaire d'un immeuble acquis le 13 juin 2002 d'un montant de 244 918,43 euros. La cour relève toutefois que l'appelant n'apporte aucun élément sur ces actifs qui ne sont, au demeurant, pas disponibles au jour où la cour statue.

Au regard de ces éléments l'état de cessation des paiements de M. [R] est caractérisé. C'est à juste titre que le tribunal a fixé au 16 mars 2022 la date de cessation des paiements dès lors qu'à cette date il n'est fait état d'aucun actif disponible alors que M. [R] était déjà redevable de la dette fiscale, des condamnations prononcées à son encontre par la cour d'appel de Paris et par le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Nanterre.

Compte tenu ses actifs, de l'ancienneté et de l'importance de son passif, le redressement de l'appelant apparaît manifestement impossible de sorte que le tribunal a ouvert à juste titre une procédure de liquidation judiciaire à son encontre.

Il convient de confirmer le jugement de ce chef.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt réputé contradictoire,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a dit que la procédure concernera à la fois les éléments du patrimoine professionnel et ceux du patrimoine personnel du débiteur ;

Y ajoutant 

Condamne M. [F] [R] aux dépens d'appel ;

Dit que les dépens seront employés en frais de liquidation judiciaire.









- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Monsieur Ronan GUERLOT, Président, et par Madame Françoise DUCAMIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,