Cour d'appel de Metz, Chambre Sociale-Section 1, 4 septembre 2024, n° 22/00394

Arrêt n° 24/00310



04 septembre 2024

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N° RG 22/00394 - 

N° Portalis DBVS-V-B7G-FVT5

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Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FORBACH

07 février 2022

21/00042

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE METZ



Chambre Sociale-Section 1







ARRÊT DU



Quatre septembre deux mille vingt quatre







APPELANTE :



SAS A2 Chez Soi prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Philippe WITTNER, avocat au barreau de STRASBOURG







INTIMÉE :



Mme [B] [H]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par Me Yaël CYTRYNBLUM, avocat au barreau de SARREGUEMINES







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 décembre 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, chargée d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre

Mme Anne FABERT, Conseillère

M. Benoit DEVIGNOT, Conseiller



Greffier, lors des débats : Mme Jocelyne WILD







ARRÊT : Contradictoire



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile;



Signé par Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, et par Mme Catherine MALHERBE, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







EXPOSE DU LITIGE





Mme [B] [H] a été embauchée à durée indéterminée et à temps complet à compter du 14 janvier 2020 par la SARL A2 Chez Soi en qualité de responsable de secteur, avec application de la convention collective nationale des entreprises de services à la personne.



Par courrier du 3 août 2020, Mme [H] a informé la société A2 Chez Soi de sa démission.



Estimant que sa démission constituait en réalité une prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et qu'elle n'avait pas été remplie de ses droits en matière de rémunération de son temps de travail, Mme [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Forbach par requête enregistrée au greffe le 18 février 2021.



Par jugement contradictoire du 7 février 2022, le conseil de prud'hommes de Forbach a statué comme suit :



« Condamne la SARL A2 Chez Soi à verser à Mme [H] [B] les sommes suivantes :



6 521 euros brut au titre des heures supplémentaires ;

927 euros brut au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires ;

2 940 euros au titre de l'infraction de travail dissimulé ;

857,50 euros brut au titre du préavis ;

750 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Déboute Mme [H] [B] du surplus de ses demandes ;



Condamne la SARL A2 Chez Soi aux entiers frais et dépens ;



Ordonne le remboursement des indemnités chômage ;



Ordonne l'exécution provisoire de droit exécutoire(s) à titre provisoire notamment le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R. 1454-14, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur 1715,36 euros par mois soit la moyenne des trois derniers mois de salaire ;



Déboute la SARL A2 Chez Soi de l'intégralité de ses demandes. ».





Par déclaration transmise par voie électronique le 15 février 2022, la SAS A2 Chez soi a régulièrement interjeté appel du jugement qui lui avait été notifié le 9 février 2022.





Par ses conclusions récapitulatives transmises par voie électronique le 27 janvier 2023, la société A2 Chez Soi demande à la cour de statuer comme suit :



« Infirmer le jugement rendu le 7 février 2022 par le conseil de prud'hommes de Forbach en ce qu'il a alloué à Mme [H] des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires ainsi qu'une indemnité pour travail dissimulé 



Infirmer le jugement rendu le 7 février 2022 par le conseil de prud'hommes de Forbach en ce qu'il a requalifié la démission de Mme [H] en prise d'acte 



Par conséquent,



Dire et juger la démission de Mme [H] claire et non équivoque et qu'il n'y a pas lieu de la requalifier en prise d'acte.

Dire et juger que Mme [H] ne peut prétendre à des rappels de salaire au titre d'heures supplémentaires



Dire et juger que Mme [H] ne peut prétendre à une indemnité au titre du travail dissimulé.



Confirmer le jugement rendu le 7 février 2022 par le conseil de prud'hommes de Forbach pour le surplus 



Par conséquent



Débouter Mme [H] de l'ensemble de ses prétentions 



La condamner aux entiers frais et dépens.



La condamner à un montant de 2 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile. ».



A l'appui de son appel, la société A2 Chez Soi indique que Mme [H] a démissionné de ses fonctions le 3 août 2020 sans invoquer un quelconque grief à son encontre. Elle souligne que la salariée a mis fin à son contrat en se prévalant de l'application des dispositions de droit local afin d'être libérée et de prendre au plus vite un poste au sein d'une société concurrente, ayant reconnu lors de l'audience de plaidoirie qu'elle travaillait pour la société Amapa depuis le 28 août 2020. 

Elle ajoute que Mme [H] a attendu plusieurs mois avant de saisir le conseil de prud'hommes afin de solliciter des rappels de salaires dont elle n'avait jamais fait état durant la collaboration, ni à l'appui de sa démission. 



La société appelante explique qu'à compter du 18 mars 2020, et jusqu'à la fin du mois de mai 2020, le personnel administratif a été placé en activité partielle du fait de la crise sanitaire, que durant cette période les agences n'étaient ouvertes que le matin de 8h00 à 12h00 du lundi au vendredi. 

Elle fait valoir que les tâches alléguées par Mme [H] devaient être exécutées pendant le temps d'ouverture des agences, et qu'il n'a jamais demandé à la salariée que ces prestations soient réalisées en dehors des horaires d'ouverture des bureaux. 

Elle conteste le témoignage de Mme [O], qui est ancienne salariée qui a quitté l'entreprise au mois d'août 2021 pour créer une entreprise concurrente. 



La société A2 Chez Soi indique que les salaires de Mme [H] ont été maintenus à 100% durant la période d'activité partielle, et que dès lors la salariée ne peut solliciter un montant au titre d'heures partielles non rémunérées. Elle ajoute que les indemnités d'activité partielle sont exonérées de l'ensemble des contributions sociales assises sur les revenus d'activité, mais sont soumises à la CSG-CRDS et que les salariés relevant du régime local d'assurance maladie restent redevables de la cotisation maladie au taux de 1,50%. 



Concernant les heures supplémentaires dont Mme [H] sollicite le paiement, l'employeur soutient que lesdites heures correspondent à des astreintes, et que seuls les temps d'intervention constituent du temps de travail effectif. Il indique que Mme [H] n'avait pas à répondre aux appels téléphoniques entre 12h00 et 13h30, que l'astreinte concernait uniquement le créneau horaire de 18h00 à 20h00, et que durant le week-end la salariée n'a pas pu, comme elle le prétend, répondre aux appels téléphoniques de 8h00 à 20h00, soit pendant 12h00 consécutives. 

L'employeur ajoute que les collègues de Mme [H] qui exécutent également des astreintes ont confirmé qu'elles étaient libres de vaquer à leurs occupations personnelles, que les appels sont peu nombreux et qu'ils ne constituent pas véritablement des urgences sauf en cas d'arrêt maladie d'une salariée ou d'hospitalisation d'un client. 

Il souligne que la salariée ne produit aucun élément pour établir la durée des interventions lorsqu'elle était d'astreinte, et en déduit qu'aucun rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires n'est dû et que, par ailleurs, la salariée ne démontre pas la dissimulation intentionnelle d'heures effectuées. 



A l'appui de ses prétentions formulées à titre subsidiaire en cas de requalification de la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société A2 Chez Soi fait valoir que Mme [H] a déjà bénéficié d'une durée de préavis de quinze jours, qu'elle avait au moment de sa démission une ancienneté de moins de huit mois qui ne lui ouvre pas droit à l'indemnité de licenciement, et que l'indemnité à laquelle elle peut prétendre au titre de la rupture est d'un mois. 



Concernant le droit à la déconnexion, l'employeur soutient qu'il n'a jamais été demandé à Mme [H] d'être joignable en dehors de ses heures de travail, que si la salariée a été amenée à effectuer des heures d'astreinte - sept astreintes en moyenne par mois - comme trois de ses collègues par roulement de 18h00 à 20h00 elle n'apporte aucune preuve d'un quelconque empiètement sur son temps de repos ni d'une quelconque atteinte à sa vie personnelle.





Dans ses conclusions transmises par voie électronique le 27 juillet 2022, Mme [H] demande à la cour de statuer comme suit :



« Dire et juger l'appel principal mal fondé.



En conséquence,



Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société A2 Chez Soi à verser à Mme [H] les sommes suivantes :



6 521 euros brut au titre des heures supplémentaires,

927 euros brut au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires.



L'infirmer pour le surplus,



Dire et juger l'appel incident recevable et bien fondé.



En conséquence,



Condamner la SARL A2 Chez Soi à verser à Mme [H] les sommes suivantes :



2 243 euros brut au titre des heures d'activité partielle non rémunérées.

10 290 euros au titre de la violation des dispositions de l'article L 2242-17 7° du code du travail sur le droit à la déconnexion.

10 290 euros au titre de l'infraction de travail dissimulé.



Dire et juger que la lettre du 3 août 2020 rédigée par Mme [H] s'analyse en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement abusif.



En conséquence,



Condamner la SARL A2 Chez moi à verser à Mme [H] les sommes suivantes :



1 715 euros brut au titre de l'indemnité de préavis ;

171,50 euros brut au titre des congés sur préavis ;

250 euros net au titre de l'indemnité de licenciement ;

6 860 euros net à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail ;



Condamner la SARL A2 Chez Soi à rectifier l'attestation Pôle emploi et les bulletins de salaires des mois de mars, avril et mai 2020 délivrés à la salariée en faisant disparaître toute mention relative à l'activité partielle.



Condamner la SARL A2 Chez Soi à verser à Mme [H] une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





Condamner l'employeur au remboursement des indemnités de chômage dans la limite de 6 mois conformément à l'article L. 1235-4 du code du travail.



Condamner la SARL A2 Chez Soi en tous frais et dépens. ».



Au soutien des heures d'activité partielle non rémunérées, Mme [H] indique que l'organisation du temps de travail qui lui a été imposée par l'employeur l'a conduite à effectuer des heures supplémentaires non rémunérées.

Elle explique que l'employeur a eu recours au dispositif de l'activité partielle en période de crise sanitaire pour dissimuler le travail qu'elle exécutait et éviter de lui verser le salaire adéquat. 

Elle fait état du traitement de nombreux courriels dont elle était destinataire, ainsi que d'appels téléphoniques, et de ce qu'elle devait pouvoir se connecter aux données du réseau A2 Chez Soi afin de traiter sans délais les demandes de ses interlocuteurs. 

Elle fait valoir que l'employeur lui a ainsi demandé de travailler l'après-midi pour réaliser ses tâches de 13h30 à 18h00. 

Elle ajoute que les bulletins de paie sont erronés au regard des heures de travail effectuées, de sorte qu'elle a subi un préjudice moral et financier lié à une perte de ses droits, le chômage partiel n'étant pas considéré comme du travail effectif ; elle n'a pas été soumise au paiement des cotisations sociales, ce qui a engendré une perte de droit auprès de Pôle emploi (désormais France travail depuis le 1er janvier 2024) et des organismes de prévoyance et de retraite auxquels elle cotise.



A l'appui de ses prétentions au titre d'heures supplémentaires, Mme [H] affirme que son contrat de travail ne prévoit aucune disposition au titre d'éventuelles astreintes pour lesquelles un accord collectif ou une décision unilatérale de l'employeur aurait été mis en place. 

Elle rappelle que les astreintes doivent faire l'objet d'une compensation sous forme d'indemnité ou sous forme de repos, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce.

Elle affirme que le travail fourni de 12h00 à 13h30 et de 18h00 à 20h00 ainsi qu'au cours des week-end et des jours fériés qualifié ''d'heures de permanence'' est strictement identique à celui réalisé pendant les heures d'ouverture de l'agence.



Au titre du travail dissimulé, Mme [H] fait état de ce que la société appelante n'a pas déclaré la réalité des heures de travail réalisées. 

Elle rappelle que la preuve d'un travail effectif durant les après-midis est fournie par le journal d'appels téléphoniques, la copie des messages électroniques échangés avec les collègues, les bénéficiaires et les prestataires ainsi que par le témoignage de Mme [O]. 

Elle ajoute qu'elle a subi un préjudice puisqu'elle ne dispose pas de fiches de paye en adéquation avec le quantum de ses heures de travail.



Au titre du droit à la déconnexion et des manquements de l'employeur à l'origine de la rupture des relations contractuelles, Mme [H] explique qu'elle a été affectée par la permanence téléphonique ainsi que par la continuité de service imposée par l'employeur qui sont à l'origine de son incapacité à poursuivre la relation contractuelle.



La salariée conclut qu'elle a été contrainte de démissionner en raison des manquements de son employeur, de sorte que sa lettre datée du 3 août 2020 doit être considérée comme une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement abusif. 



Concernant les montants réclamés, s'agissant de l'indemnité de licenciement Mme [H] considère que son calcul doit être fait au prorata du temps de présence dans l'entreprise, même en l'absence d'une ancienneté supérieure à huit mois. 

Elle ajoute qu'elle n'a pas perçu l'indemnisation à laquelle elle avait droit au titre de l'indemnité compensatrice de préavis alors qu'elle se trouvait en congé le 4 août 2020, puis du 13 au 18 août 2020. 





L'ordonnance de clôture de la procédure de mise en état a été rendue le 14 novembre 2023.





Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, il est renvoyé aux écritures de celles-ci conformément à l'article 455 du code de procédure civile.







MOTIFS 





Sur la demande de rappel de salaire au titre de l'activité partielle



L'article L. 5122-1 du contrat de travail dans sa version applicable au litige dispose notamment que :

« I. - Les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable :

- soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement ;

- soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de la durée légale de travail.

En cas de réduction collective de l'horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d'activité partielle individuellement et alternativement.

II. - Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d'Etat. L'employeur perçoit une allocation financée conjointement par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage. Une convention conclue entre l'Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation.

Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité. ».



En l'espèce, il est constant que Mme [H] a été placée en activité partielle à compter du 18 mars 2020 jusqu'à la fin du mois de mai 2020, soit à hauteur de 35 heures au mois de mars 2020, 116,67 heures au mois d'avril 2020, et 81,67 heures au mois de mai 2020. 



La salariée ne conteste pas avoir perçu la totalité de son salaire pour la période susvisée. Elle soutient qu'elle a effectué des heures de travail en sus du dispositif d'activité partielle mis en place par l'employeur et que, l'allocation de remplacement n'étant pas soumise à cotisations, elle aura à subir une perte de droits auprès de France travail (anciennement Pôle emploi), des organismes prévoyance et des organismes retraite auxquels elle cotise. 



La cour relève que Mme [H] réclame tant dans l'exposé de ses moyens « un rappel de salaire au titre des heures d'activité partielle déduites de manière injustifiée », que dans le dispositif de ses écritures la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de « 2 243 euros brut au titre des heures d'activité partielle non rémunérées » pour les mois de mars à mai 2020. 



Aussi la cour ne peut que constater que si Mme [H] fait état à l'appui du bien-fondé du montant sollicité d'une perte de ses droits auprès des organismes prévoyance et de retraite - laquelle est en l'état du dossier incertaine et indéterminable -, la salariée a bien perçu la totalité de son salaire durant la période au cours de laquelle l'employeur a eu recours à l'activité partielle. 



Mme [H] ne saurait dès lors obtenir une double rémunération puisqu'elle a déjà été remplie de ses droits en matière de salaire. 



En conséquence, en l'état de la demande de Mme [H], soit un rappel de salaire « au titre des heures d'activité partielle non rémunérées » et non au titre de l'indemnisation d'un préjudice -, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de prétentions.



La demande de rectification de l'attestation France travail (anciennement Pôle emploi avant le 1er janvier 2024) ainsi que des fiches de paie par le retrait de la mention au dispositif de l'activité partielle est également rejetée. 



Sur la demande de rappel de rémunération au titre des heures de permanence



Aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, le travail effectif est défini comme le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.



Selon l'article L. 3121-9 du même code « Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. 

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. 

La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. 

Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable. ».



Distincte du travail effectif et du repos, l'astreinte relève d'un régime de rémunération particulier fixé par la convention collective ou l'accord d'entreprise ou, à défaut, une décision unilatérale de l'employeur après consultation des représentants du personnel de la consultation des représentants du personnel. 



La période pendant laquelle le salarié est d'astreinte se distingue de la durée de cette intervention, qui seule est considérée comme un temps de travail effectif et rémunéré comme tel.



La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.



La Cour de justice de l'Union européenne juge que relève de la notion de "temps de travail effectif", au sens de la directive 2003/88, l'intégralité des périodes de garde, y compris celles sous régime d'astreinte, au cours desquelles les contraintes imposées au travailleur sont d'une nature telle qu'elles affectent objectivement et très significativement la faculté, pour ce dernier, de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels ne sont pas sollicités et de consacrer ce temps à ses propres intérêts. Inversement, lorsque les contraintes imposées au travailleur au cours d'une période de garde déterminée n'atteignent pas un tel degré d'intensité et lui permettent de gérer son temps et de se consacrer à ses propres intérêts sans contraintes majeures, seul le temps lié à la prestation de travail qui est, le cas échéant, effectivement réalisée au cours d'une telle période constitue du "temps de travail", aux fins de l'application de la directive 2003/88 (CJUE 9 mars 2021, C-344/19, D.[R] c/Radiotelevizija Slovenija, points 37 et 38 - (Cass. Soc., 26 octobre 2022, pourvoi n°21-14.178).



L'office du juge consiste à identifier si, au cours de la permanence, des contraintes significatives étaient ou non imposées au salarié par l'employeur, consistant à se tenir prêt à intervenir éventuellement mais à tout moment au profit de ce dernier et de l'entreprise. 



Comme en matière d'heures supplémentaires, la charge de la preuve en matière d'astreintes repose sur les deux parties, le salarié devant produire les éléments de nature à établir le bien-fondé de sa demande, et l'employeur devant pouvoir justifier, en fonction de la demande, des périodes d'astreinte auxquelles le salarié a été soumis. 



En l'espèce, la convention collective des entreprises de services à la personne prévoit que la possibilité pour les salariés d'être soumis à des astreintes, et la contrepartie qui leur est accordée, doivent être inscrites au contrat de travail. 



Il est constant que le contrat de travail signé par les parties ne prévoit que la durée de travail mensuelle et indique que « les heures et jours de travail seront à définir avec la Direction selon les impératifs liés aux obligations du poste ». 



L'absence de toute mention de la possibilité de recourir à l'astreinte dans le contrat de travail de Mme [H] est toutefois sans emport sur la qualification juridique des périodes concernées, au regard du caractère d'ordre public des dispositions légales relatives au temps de travail ci-avant rappelées en vertu desquelles la qualification de temps de travail effectif dépend du point de savoir si le salarié se trouve à la disposition de l'employeur sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.



Il résulte des documents intitulés ''planning des lignes'' établis par l'employeur chaque mois et répartissant la tenue d'un service de « permanence téléphonique » pour chaque jour de la semaine entre quatre salariées identifiées par leur prénom (''[B]'' pour Mme [H] - pièce n°13 de l'intimée) que la salariée a exécuté plusieurs permanences téléphoniques entre les mois de janvier et août 2020, donnée non contestée par l'employeur qui précise même que Mme [H] a assumé ces permanences à une cadence moyenne de sept jours par mois. 



Les parties s'opposent sur les contraintes liées à la tenue de cette permanence téléphonique, Mme [H] soutenant qu'il s'agissait de temps de travail effectif car elle était tenue de se trouver à la disposition de son employeur et de demeurer à proximité de son matériel professionnel (ligne téléphonique et ordinateur) pour répondre efficacement aux appels.



A l'appui des contraintes liées à cette permanence, Mme [H] produit :

- une attestation rédigée par Mme [O] le 18 février 2022 (sa pièce n°10) qui décrit les conditions de travail des salariées durant le confinement ;

- une liste d'appels entrants et sortants au cours des mois de mars à mai 2020 (du 11 mars au 23 mai 2020 ' sa pièce n° 9) précisant le numéro ainsi que la durée d'appel et parfois la date concernée ; 

- cinq courriels intitulés ''Récap'' adressés à sa hiérarchie (Mme [W]) entre le 29 avril 2020, 6 mai 2020, 25 mai 2020, 6 juillet 2020 et 10 août 2020 (sa pièce n°12) ;

- une plaquette de présentation de la société A2 Chez Soi mentionnant que ses services sont joignables sept jours sur sept de 8 heures à 20 heures (sa pièce n° 14).



Au soutien de ses prétentions chiffrées Mme [H] produit un décompte des heures de travail correspondant aux heures de permanence téléphonique qu'elle a assurées du mardi 21 janvier 2020 au dimanche 9 août 2020 (sa pièce n°11).



Ces données sont suffisamment précises pour permettre à l'employeur de répondre utilement en produisant ses propres éléments.



 La société A2 Chez Soi produit les témoignages de quatre salariées de l'entreprise :



- Mme M. [R], assistante de secteur (sa pièce n° 5) qui relate : 

« Nous effectuons des astreintes. C'est-à-dire que chacune d'entre nous a le tel pro un soir dans la semaine et le week-end. Personnellement quand j'ai le téléphone professionnelle un soir dans la semaine et le week-end je le prends avec moi et je réponds aux appels quand je peux. Quand je loupe des appels je ne me précipite pas pour rappeler. J'appelle quand j'ai le temps. » ;



- Mme [X] [M], assistante administrative (sa pièce n° 6) qui indique : 

« ['] depuis mon arrivée chez A2 chez soi en septembre 2016, l'astreinte se déroule de la manière suivante : un roulement se fait entre nous afin que les lignes basculent un soir par semaine et 1 week-end sur mon téléphone professionnel. Cette ''astreinte'' n'en est pas vraiment une dans la mesure où je ne suis pas bloquée à la maison. J'emmène le téléphone avec moi et lorsqu'il sonne je décroche et renseigne la personne. Si je ne décroche pas, pas de stress on retéléphone quand on a le temps. De plus le nombre d'appels n'est vraiment pas considérable et nous ne sommes pas submergés. » ;



- Mme [Z] [X] chargée de développement (sa pièce n° 7) qui confirme l'organisation d'une permanence téléphonique du lundi au vendredi de 18 heures à 20 heures et « également le samedi et dimanche. Pour ma part ses astreintes ne sont pas des contraintes malgré cela je peux vaquer à mes occupations personnelles. La direction m'a mis à disposition 1 téléphone ainsi qu'1 PC portable. De ce fait je peux être mobile pendant ces périodes. En semaine il est très rare que les lignes sonnent. Pendant le week-end pour ma part les quelques appels reçus ne sont pas à caractère urgent. Les seules urgences que nous pouvons constater sont : 1 arrêt pour maladie 1 hospitalisation d'un bénéficiaire. 





Pour ma part je procède de la manière suivante : je laisse sonner et j'attends qu'on me laisse un message sur le messagerie et fonction du message je rappelle » ;



- Mme [J] [K], assistante de secteur (sa pièce n° 8) qui atteste : 

« A2 chez soi m'a fourni un téléphone portable ainsi qu'un ordinateur portable. Les we nous ne traitons que les urgences tel que ' arrêt maladie ou absence d'une salariée ' absence ou annulation de prestation d'un client. Si je ne décroche pas, le répondeur prend le relais et je traite les urgences uniquement, le reste étant traité le lundi matin. Les astreintes ne m'empêchent pas de vivre ma vie les soirs ou les WE où je suis d'astreinte. ». 



Contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, il n'y a pas lieu d'écarter ces quatre témoignages dont se prévaut l'employeur au seul motif qu'ils ont été établis par des salariées de la société A2 Chez Soi.



En effet, les attestations établies conforme aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile, sont circonstanciées, et décrivent les pratiques de leur rédactrice lors de la tenue de la permanence téléphonique. 



La valeur probante de ces témoignages est d'autant moins contestable qu'elles ne sont pas rédigées dans les mêmes termes et traduisent des informations concordantes quant aux contraintes que représente cette permanence téléphonique.



Aussi le contenu de ces attestations est en parfaite congruence avec les éléments dont se prévaut Mme [H] puisqu'il ressort de l'examen attentif des documents versés par l'intimée ' notamment ses pièces n° 9 et 12 - que les appels téléphoniques durant les permanences sont peu nombreux ( exemple : pas d'appel le vendredi 13, un appel le samedi 14 mars, 3 appels le dimanche 15 mars, et dix appels pour trois jours de permanence les 7, 8 et 9 août), que la majorité des échanges sont particulièrement brefs et ne durent quelques secondes (prise en charge par la messagerie), et que les conversations ayant abouti ne durent que quelques minutes en moyenne au point qu'elles dépassent rarement plus de cinq minutes. 



La cour observe qu'au contraire de ce que prétend Mme [H] aucune des salariées ne mentionne la nécessité de rester à proximité de son ordinateur professionnel ou d'être connectée au réseau de l'entreprise pour répondre aux appels. Au contraire, les quatre témoins précisent qu'elles peuvent gérer leur temps et de se consacrer à leurs activités personnelles sans contraintes majeures.



La cour relève que le témoignage dont se prévaut Mme [H] qui a été rédigé le 18 février 2022 par une ancienne salariée, Mme [O] (pièce n° 10 de l'intimée), aborde certes le temps de travail pendant le confinement mais n'évoque même pas un temps de travail lié la tenue des permanences téléphoniques. En effet Mme [O] précise uniquement qu'elle a travaillé au bureau de 8 heures à 12 heures et « l'après-midi à partir de notre domicile de 13h30 à 18h00 », alors qu'elle figure sur les ''plannings des lignes'' sous le prénom de ''[G]'' (pièce n° 13 de l'intimée).



Au vu des données du débat, la cour retient que Mme [H] était en mesure de gérer librement son temps et de se consacrer à ses occupations personnelles durant les périodes d'astreinte en raison du faible nombre d'appels et de leur caractère non urgent.



En conséquence, Mme [H] ne saurait solliciter l'indemnisation de l'intégralité des périodes d'astreinte en effectuant les calculs des heures supplémentaires sur la base de son taux horaire, puisque seules les durées d'intervention effectuées durant les périodes d'astreinte sont considérées comme du temps de travail effectif.



Si aucun élément ne permet à la cour de déterminer la durée des interventions exécutées par la salariée durant les astreintes, Mme [H] se contentant de demander le paiement des heures de permanence, l'employeur n'établit pas que la salariée a pu bénéficier d'une contrepartie, sous forme financière ou de repos, suite aux astreintes effectuées. 



Les pièces révèlent que la salariée a effectué en moyenne, durant une période courant du mardi 21 janvier au dimanche 9 août 2020, un week-end d'astreinte (journée de 8h00 à 20h00) ainsi que quatre à cinq soirées de 18h00 à 20h00 par mois.



Au vu des prestations concernées telles qu'elles ressortent des documents produits, il convient de fixer la contrepartie financière due par l'employeur à sa salariée à la somme de 1 400 euros pour la totalité de la période concernée. Le jugement déféré, qui a fait droit aux prétentions de Mme [H] au titre des heures supplémentaires et du dépassement du contingent, est infirmé en ce sens. 





Sur la requalification de la démission en prise d'acte



La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. 



Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission.



Aussi, même notifiée sans réserve, une démission peut être jugée équivoque si le salarié la remet en cause dans un délai raisonnable et prouve qu'un différend antérieur ou contemporain à la rupture l'opposait à l'employeur.



En l'espèce Mme [H] a démissionné par courrier du 3 août 2020 remis en mains propres à son employeur le même jour, rédigé comme suit :

« Je vous informe par la présente de ma décision de démissionner de mon poste de responsable de secteur occupé depuis le 14 janvier 2020 au sein de la société A2 Chez Soi.

La durée du préavis, selon l'article L. 1234-15 du code du travail et du droit local, sera d'une durée de 15 (quinze) jours. Il s'effectuera donc du lundi trois août 2020 au mardi dix-huit août 2020 inclus ».



Il n'est pas discutable que cette lettre de démission rédigée par Mme [H] ne comporte aucune réserve : ses termes sont clairs et explicites, et la salariée n'a donné aucune explication à l'appui de la rupture du contrat ni mentionné le moindre grief.



Mme [H] soutient qu'elle a été contrainte de démissionner en raison des manquements commis par l'employeur, en ce qu'il ne lui a pas payé toutes les heures de travail réellement effectuées, et en ce qu'il a usé d'un recours abusif au chômage partiel. Elle ajoute qu'elle a également été victime de brimades de la part de son employeur.



Si les éléments du dossier montrent que l'employeur a manqué à ses obligations en matière d'octroi d'une contrepartie à l'astreinte imposée à la salariée, le constat de ce seul manquement n'est pas suffisant pour emporter la requalification de la démission en prise d'acte, au regard notamment des contraintes limitées liées à la permanence et évoquées ci-avant. 



Mme [H] ne justifie pas de l'existence d'un différend entre elle et l'employeur antérieur ou contemporain à sa démission, étant observé que la salariée ne fait d'ailleurs pas état de la formulation de revendications au titre de sa rémunération ou de son temps de travail auprès de son employeur.



Si Mme [H] évoque des 'brimades', elle ne se prévaut en ce sens que du témoignage de Mme [O] qui évoque de façon laconique des 'propos dénigrants' tenus par le gérant de la société « par des remarques déplacées », ce qui ne peut suffire à démontrer la réalité d'un environnement professionnel dégradé et encore moins des manquements de l'employeur.





En outre, comme mentionné par la société A2 Chez Soi, ce n'est que plus de six mois après la rupture du contrat que la salariée a, pour la première fois, fait état de griefs et sollicité la requalification de sa démission en prise d'acte en saisissant la juridiction prud'homale. De plus Mme [H] ne conteste pas avoir été engagée par une entreprise concurrente à l'issue de son contrat de travail.



Au vu de ces éléments, la cour retient que la rupture du contrat de travail résulte d'une volonté claire et non équivoque de Mme [H] de démissionner, la salariée n'apportant aucun élément au soutien du caractère équivoque de sa démission, de nature à produire les effets d'une prise d'acte de la rupture aux torts exclusifs de l'employeur.



En conséquence, les prétentions de la salariée au titre de la rupture de son contrat de travail sont rejetées. Le jugement déféré est infirmé en ce sens.





Sur le travail dissimulé



Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. »

Selon l'article L. 8223-1 du même code le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, la salariée soutient à l'appui de sa demande que l'employeur a fait une utilisation frauduleuse du dispositif de l'activité partielle pendant la période de confinement liée à la crise sanitaire de mars à mai 2020. 



Mme [H] se prévaut en ce sens :

- de courriels échangés durant la période de confinement et la période d'activité partielle (sa pièce n° 7) ;

- d'un planning « enquête de satisfaction » relatif aux appels téléphoniques traités au cours de la période d'activité partielle (sa pièce 8) ; 

- du témoignage rédigé le 18 février 2022 par son ancienne collègue de travail, Mme [O] (sa pièce n°10), qui relate :

« durant le confinement de mars à mai 2020 M. [I], gérant de la société A2 Chez Soi, nous a demandé de travailler le matin au bureau de 8h à 12h et l'après-midi à partir de notre domicile de 13h30 à 18h00. Or ce dernier, nous avait mis en chômage partiel et donc officiellement nous devions que travailler de 8h à 12h. Cette organisation nous a été imposée durant une réunion d'équipe et donc pas d'écrit ». 



Contrairement aux allégations de l'employeur, l'attestation rédigée par Mme [O] est conforme aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile, et il n'est d'ailleurs pas demandé à la cour de l'écarter. Néanmoins, ce témoignage demeure isolé, et les informations qu'il contient sont fermement contestées par la société A2 Chez Soi, qui souligne que son ancienne salariée a quitté ses effectifs pour créer sa propre entreprise. 

Par ailleurs, le décompte des heures exécutées versé aux débats par Mme [H] (sa pièce n°11) ne détaille que les heures d'astreinte dont il a été retenu qu'elles ne constituent pas du temps de travail effectif, mais n'indique pas des heures réalisées l'après-midi pendant la période de confinement. 



De plus, s'il résulte des pièces produites par la salariée (notamment ses pièces n°7 à 9) que cette dernière a pu exécuter ponctuellement des prestations de travail en dehors des matinées d'ouverture des agences, il n'est pas établi que Mme [H] a réalisé lesdites tâches en sus de celles qu'elle devait assumer durant les heures d'activité partielle mentionnées dans ses fiches de paie et à la suite d'une directive de son employeur. La société A2 Chez Soi rappelle en ce sens avec pertinence qu'au regard de la réduction de l'activité de l'entreprise, les salariées étaient en mesure de réaliser leurs prestations durant les heures de présence au sein de l'agence.



En outre, il est relevé que les échanges de courriels dont se prévaut Mme [H] sont ponctuels, et que l'horaire d'un grand nombre d'appels est indéterminé.



Pour le reste, il convient de rappeler que le débat ne porte que sur les trois mois de la période d'activité partielle, durant lesquels le salaire de Mme [H] a été maintenu intégralement. 



Aucun autre élément ne permet de caractériser le fait que l'employeur a agi de manière intentionnelle et illégale par une utilisation frauduleuse du dispositif d'activité partielle, de sorte que le travail dissimulé n'est pas caractérisé. 



En conséquence, le jugement est infirmé en ce qu'il a octroyé un montant de 2 940 euros à Mme [H] au titre du travail dissimulé. 





Sur le droit à la déconnexion



Selon l'article L. 2242-17 7° du code du travail « 7° Les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place par l'entreprise de dispositifs de régulation de l'utilisation des outils numériques, en vue d'assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale. A défaut d'accord, l'employeur élabore une charte, après avis du comité social et économique. Cette charte définit ces modalités de l'exercice du droit à la déconnexion et prévoit en outre la mise en 'uvre, à destination des salariés et du personnel d'encadrement et de direction, d'actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques ».



En l'espèce, rien n'établit que Mme [H] était tenue d'assurer des permanences en continu de 8h00 à 20h00 comme elle le soutient, et il a été relevé ci-avant que la salariée n'était pas amenée lors des périodes d'astreinte à fournir une réponse immédiate aux appels téléphoniques et était au contraire en mesure de vaquer à ses occupations personnelles. 



Faute pour la salariée de démontrer que l'employeur a empiété sur sa vie personnelle en lui demandant d'être disponible en permanence, la cour retient que le droit à la déconnexion de la salariée a été respecté par l'employeur. 



C'est donc à bon droit que Mme [H] a été déboutée par les premiers juges de sa demande de dommages-intérêts présentée à ce titre. 





Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Les dispositions du jugement déféré relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens sont confirmées. 



La société A2 Chez Soi est déboutée de sa demande présentée au titre de ses frais irrépétibles, et est condamnée à verser à Mme [H] une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

La société A2 Chez Soi est condamnée aux dépens d'appel, conformément à l'article 696 du code de procédure civile.







PAR CES MOTIFS,





La cour,





Infirme le jugement rendu le 7 février 2022 par le conseil de prud'hommes de Forbach, sauf en ce qu'il a :

- débouté Mme [B] [H] de sa demande au titre des heures d'activité partielles non rémunérées, de sa demande au titre du travail dissimulé, et de sa demande au titre du droit à la déconnexion,

- condamné la SARL A2 Chez soi à verser à Mme [B] [H] la somme de 750 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SARL A2 Chez Soi aux frais et dépens de première instance ;





Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, et y ajoutant,



Condamne la SARL A2 Chez Soi à payer à Mme [B] [H] la somme de 1 400 euros au titre de la contrepartie financière des astreintes,



Déboute Mme [B] [H] de ses demandes formées au titre de la rupture du contrat de travail,



Déboute Mme [B] [H] de sa demande de rectification des fiches de paie de mars à mai 2020 et de l'attestation France travail (anciennement Pôle emploi),



Déboute la SARL A2 Chez Soi de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la SARL A2 Chez Soi à verser à Mme [B] [H] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,



Condamne la SARL A2 Chez Soi aux dépens d'appel.



La Greffière La Présidente