Cour d'appel de Versailles, Chambre sociale 4-2, 3 octobre 2024, n° 22/01657

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



Chambre sociale 4-2



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 03 OCTOBRE 2024



N° RG 22/01657 - 

N° Portalis DBV3-V-B7G-VGVI



AFFAIRE :



[I] [P]



C/



S.E.L.A.R.L. ATHENA ès qualité de Mandataire liquidateur de la Société [Localité 10] DEPANNAGE



S.E.L.A.R.L. ATHENA ès qualité de Mandataire liquidateur de la Société CRC



S.A. ETABLISSEMENTS [L] prise en la personne de Maître [Z] [U], membre de la SELARL FHB (Administrateur judiciaire) et la SELARL BALLY MJ (Mandataire judiciaire)



Association AGS CGEA IDF AGS CGEA IDF OUEST



Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 avril 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NANTERRE

N° Section : C

N° RG : F17/01938





















Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Suzanne DUMONT



Me Samuel DE LOGIVIERE



Me Sophie CORMARY



le : 







Copie numérique délivrée à : 



France Travail 



le : 



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE TROIS OCTOBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



APPELANT



Monsieur [I] [P]

[Adresse 5]

[Localité 7]



Représentant : Me Suzanne DUMONT, avocat au barreau de LIMOGES, vestiaire : 11



****************

INTIMÉES



S.E.L.A.R.L. ATHENA ès qualité de Mandataire liquidateur de la Société [Localité 10] DEPANNAGE

[Adresse 1]

[Localité 6]



Représentant : Me Samuel DE LOGIVIERE de la SELARL SULTAN - LUCAS - DE LOGIVIERE - PINIER - POIRIER, avocat au barreau d'ANGERS, vestiaire : A7



S.E.L.A.R.L. ATHENA ès qualité de Mandataire liquidateur de la Société CRC

[Adresse 1]

[Localité 6]



Représentant : Me Samuel DE LOGIVIERE de la SELARL SULTAN - LUCAS - DE LOGIVIERE - PINIER - POIRIER, avocat au barreau d'ANGERS, vestiaire : A7 



S.A. ETABLISSEMENTS [L] prise en la personne de Maître [Z] [U], membre de la SELARL FHB (Administrateur judiciaire) et la SELARL BALLY MJ (Mandataire judiciaire)

[Adresse 2]

[Localité 13]



Représentant : Me Samuel DE LOGIVIERE de la SELARL SULTAN - LUCAS - DE LOGIVIERE - PINIER - POIRIER, avocat au barreau d'ANGERS, vestiaire : A7



S.A.R.L. ATS

[Adresse 2]

[Localité 13]



Représentant : Me Samuel DE LOGIVIERE de la SELARL SULTAN - LUCAS - DE LOGIVIERE - PINIER - POIRIER, avocat au barreau d'ANGERS, vestiaire : A7



****************













PARTIE INTERVENANTE



Association AGS CGEA IDF OUEST

[Adresse 3]

[Localité 12]



Représentant : Me Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE et Associés, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98





Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 24 mai 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, conseillère chargée du rapport.



Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, présidente,

Madame Valérie DE LARMINAT, conseillère,

Madame Isabelle CHABAL, conseillère,



Greffière lors des débats : Mme Domitille GOSSELIN,

Greffière placée lors de la mise à disposition : Mme Gaëlle RULLIER,

















































EXPOSÉ DU LITIGE



La société par actions simplifiée [Localité 10] dépannage, dont le siège social était situé [Adresse 14] à [Localité 9], dans le département de la Mayenne, était spécialisée dans le secteur d'activité du transport, remorquage de tous véhicules, fourriériste automobile, véhicules légers, cycles, poids lourds et bateaux, assistance et réparation de tous véhicules à moteur, achat-vente, import-export de véhicules neufs et d'occasion poids lourds, et bateaux et véhicules légers. Elle employait plus de 10 salariés.



La convention collective applicable était celle du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981.



La société [Localité 10] dépannage faisait partie du groupe [L], lequel était composé des sociétés suivantes :

- la société CRC, spécialisée dans l'enlèvement d'épaves et de voitures en stationnement irrégulier et mise en fourrière, l'achat ou la vente en gros ou en détail, l'entretien, le parcage, le dépannage, la réparation la transformation de tous véhicules et engins, dont la société [Localité 10] dépannage était une filiale,

- la société M assistance, spécialisée dans le transport de marchandises pour le compte d'autrui, la location de véhicules industriels avec chauffeur et commissionnaire de transport, 

- la société ATS, spécialisée dans la location de véhicules de dépannage, le remorquage fourrière, qui détient les véhicules mis à disposition des sociétés du groupe ou loués à des sociétés tierces,

- la société Etablissements [L], spécialisée dans le transport, la réparation, la location et l'entreposage de véhicule de fourrière, le dépannage et l'acquisition, la mise en location de sites d'entreposage, bureaux, locaux commerciaux et salles de réunion, les activités de réparation, mécanique, carrosserie et vente automobile.



Par deux jugements en date du 16 février 2021, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société Clichy dépannage d'une part et de la société CRC d'autre part, en désignant dans les deux cas la Selarl Athena prise en la personne de Me [S] en qualité de mandataire judiciaire et la Selarl AJRS prise en la personne de Me [O] en qualité d'administrateur judiciaire.



Par jugements du 16 février 2022 le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire des sociétés Clichy dépannage et CRC et a désigné la Selarl Athena en la personne de Me [S] en qualité de mandataire liquidateur des deux sociétés.



Par jugement du 7 décembre 2022 le tribunal de commerce de Bobigny a arrêté le plan de sauvegarde de la société Établissements Mocassin et a désigné la Selarl FHB prise en la personne de Me [Z] [U] en qualité de commissaire au plan. 



M. [I] [P], né le 10 mars 1954, a été engagé par la société [Localité 10] dépannage selon contrat à durée déterminée du 20 juin 2011 au 20 décembre 2011, en qualité de conducteur dépanneur VL (véhicule léger). Il soutient qu'aucun contrat écrit n'a été signé.



Selon avenant du 20 décembre 2011, son contrat a été renouvelé pour une période de 6 mois se terminant le 20 juin 2012.



Selon avenant du 21 juin 2012, il a été engagée à durée indéterminée.



M. [P] a été placé en arrêt maladie du 21 avril 2015 au 21 juin 2015. 



Le 27 février 2017, il a subi un accident du travail et a été placé en arrêt de travail du 27 février 2017 au 19 juillet 2018.



Par requête reçue au greffe le 7 août 2017, M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et la condamnation des sociétés CRS, ATS, Clichy dépannage et Etablissements [L] à lui verser des sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par avis du 15 février 2019, le médecin du travail a déclaré M. [P] inapte au poste de chauffeur dépanneur, indiquant qu'il pourrait effectuer un travail de type sédentaire pour des tâches administratives.



Par courrier du 29 mars 2019, la société [Localité 10] dépannage l'a informé de l'impossibilité de lui proposer un poste de reclassement.



Par courrier en date du 2 avril 2019, la société [Localité 10] dépannage a convoqué M. [P] à un entretien préalable qui s'est déroulé le 12 avril 2019.



Par courrier en date du 16 avril 2019, la société [Localité 10] dépannage a notifié à M. [P] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement dans les termes suivants :

« Monsieur,

Par courrier du 2 avril dernier, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 12 avril 2019, auquel vous ne vous êtes pas présenté.

Nous rappelons que vous avez été embauché par notre société en qualité de chauffeur-dépanneur depuis le 20 juin 2011 et que vous avez fait l'objet de plusieurs arrêts de travail de manière ininterrompue depuis le 27 février 2017.

Par avis d'inaptitude rendu le 15 février 2019, le médecin du travail vous a déclaré inapte à votre poste de chauffeur-dépanneur dans les termes qui suivent :

« M. [P] ne peut pas effectuer d'efforts physiques de forte et moyenne importance, il ne peut pas soulever, porter, tirer des charges.

M. [P] est inapte au poste de chauffeur dépanneur.

M. [P] pourrait effectuer un travail de type sédentaire pour des tâches administratives. »

Cependant, les recherches qui ont été menées pendant plusieurs semaines en vue de votre reclassement, après consultation des délégués du personnel, et tenant compte des conclusions du médecin du travail ainsi que de nos échanges, n'ont pas permis de trouver un autre emploi compatible avec votre état de santé parmi les emplois disponibles au sein de la société et du groupe, ce qui vous a été exposé aux termes de notre courrier recommandé du 29 mars 2019.

Nous n'avons donc pas d'autre solution que de prononcer votre licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement, lequel prend effet immédiatement, à la date d'envoi du présent courrier, soit le 16 avril 2019.

Vous n'effectuerez donc pas de préavis. Celui-ci ne sera ni exécuté, ni payé. »



Dans le dernier état, M. [P] présentait au conseil de prud'hommes de Nanterre les demandes suivantes :

- à titre liminaire, révoquer l'ordonnance de clôture et déclarer recevables ses conclusions et pièces communiquées postérieurement à cette ordonnance,

- dire que les sociétés [Localité 10] dépannage, CRC, Etablissements [L] et ATS sont ses co-employeurs,

- à titre principal, prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et, à titre subsidiaire, dire que le licenciement pour inaptitude est sans cause réelle et sérieuse,

- à titre principal, condamner solidairement les sociétés 'in bonis' ATS et Etablissements [L], avec application des intérêts au taux légal et capitalisation de ces intérêts ; à titre subsidiaire, la fixation au passif des sociétés [Localité 10] dépannage et CRC les sommes suivantes, avec le bénéfice de l'exécution provisoire :

. 92 220,66 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales de travail et non-respect de l'obligation de protéger la santé et la sécurité (12 mois),

. 3 900 euros au titre des congés payés non pris en 2014 et 2016, subsidiairement, la fixation au passif des sociétés CRS et [Localité 10] dépannage de la somme de 2 618 euros au titre des congés payés non pris en 2016,

. 3 312 euros à titre de rappel de frais de location d'un box,

. 720 euros à titre de rappel de frais téléphoniques,

. 29 377,12 euros à titre de rappel de primes de productivité pour la période de juillet 2014 à février 2017,

. 2 937,71 euros au titre des congés payés afférents,

. 128 380,28 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires (juillet 2014 à février 2017),

. 12 838,03 euros au titre des congés payés afférents,

. 116 095,84 euros à titre de dommages et intérêts en l'absence de compensation obligatoire en repos pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et les congés payés afférents (juillet 2014 à février 2017),

. 46 110,33 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

. 46 110,33 euros à titre de dommages et intérêts pour manquements dans le versement de la rémunération (6 mois),

. 5 129,36 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

. 15 370,11 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

. 1 537,01 euros au titre des congés payés afférents,

. 184 441,32 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (24 mois), subsidiairement, 53 795,42 euros en application du barème légal,

. 17 297,38 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement sur la base du salaire reconstitué, subsidiairement, 7 679,06 euros sur la base du salaire perçu,

. 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- rendre les condamnations opposables à l'Unedic délégation AGS CGEA Ile-de-France ouest.



Les sociétés [Localité 10] dépannage et CRC, représentées par Me [S] ès qualités, et les sociétés ATS et Etablissements [L] avaient, quant à elles, formulé les demandes suivantes :

- in limine litis, constater l'irrecevabilité des demandes nouvelles de M. [P],

- dire que l'employeur de M. [P] est la société [Localité 10] dépannage,

- ordonner la mise hors de cause des autres sociétés,

- dire que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail par le requérant est infondée et que son inaptitude est d'origine non professionnelle et étrangère à tout manquement de 1'employeur,

- constater que la société [Localité 10] dépannage a respecté son obligation de reclassement,

- débouter M. [P] de l'ensemble de ses demandes,

- condamner M. [P] au paiement de la somme de 1 000 euros à chacune des sociétés au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- déclarer le jugement est opposable à l'Unedic délégation AGS CGEA Ile-de-France.



L'Unedic délégation AGS CGEA Ile-de-France ouest, intervenante forcée à l'instance, avait demandé sa mise hors de cause dans l'hypothèse où le co-emploi serait établi et, subsidiairement, de débouter M. [P] de ses demandes.



Par procès-verbal du 18 avril 2019 le conseil de prud'hommes de Nanterre s'est mis en partage de voix et a renvoyé les parties devant la formation de départage du 29 juin 2021.



Par jugement rendu le 21 avril 2022, la section commerce du conseil de prud'hommes de Nanterre en sa formation de départage a :

- ordonné le rabat de l'ordonnance de clôture du 23 janvier 2019,

- ordonné la clôture au jour de l'audience de départage, le 29 juin 2021,

- mis hors de cause les sociétés ATS, Etablissements [L] et CRC,

- dit que le licenciement de M. [P] par la société [Localité 10] dépannage, représentée par Me [S], mandataire judiciaire, et Me [O], administrateur judiciaire, est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour manquement à l'obligation de reclassement,

- fixé la moyenne des salaires mensuels bruts de M. [P] à la somme de 3 675,25 euros,

- fixé le montant des créances de M. [P] au passif de la procédure collective de la société [Localité 10] dépannage, représentée par Me [S] et Me [O], aux sommes suivantes :

. 7 350,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

. 735,05 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis,

. ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 7 août 2017 jusqu'au 16 février 2021,

- ordonné la capitalisation des intérêts échus,

- fixé le montant des créances de M. [P] au passif de la procédure collective de la société [Localité 10] dépannage, représentée par Me [S] et Me [O], à la somme de 26 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement,

- débouté les parties de leurs autres demandes,

- dit que le présent jugement est opposable à l'Unedic délégation AGS CGEA Ile-de-France ouest, dans la limite du plafond légal,

- dit que les dépens seront inscrits au passif de la société [Localité 10] dépannage représentée par Me [S] et Me [O], représentants de la société.

M. [P] a interjeté appel de cette décision par déclaration du 20 mai 2022.



Par conclusions n°3 adressées par voie électronique le 26 janvier 2023, M. [P] demande à la cour de :

- infirmer le jugement rendu par la formation de départage du conseil de prud'hommes de Nanterre le 21 avril 2022 en ce qu'il a :

. mis hors de cause les sociétés ATS, Etablissements [L] et CRC,

. fixé la moyenne des salaires mensuels bruts de M. [P] à la somme de 3 675,25 euros,

. fixé à la somme de 7 350,50 euros bruts ainsi que 735,05 euros le rappel d'indemnité compensatrice de préavis sur la base du salaire de référence de 3 675,25 euros retenu,

. fixé à la somme de 26 000 euros l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. débouté M. [P] de ses demandes relatives :

* au rappel de « prime de productivité »,

* au rappel d'heures supplémentaires,

* aux dommages et intérêts pour absence de compensation obligatoire en repos pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et congés payés afférents perdus,

* aux dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* aux dommages et intérêts pour dépassement des durées maximum de travail et non-respect de l'obligation de protéger la santé et la sécurité,

* aux dommages et intérêts pour manquements dans le versement de la rémunération,

* aux dommages et intérêts pour congés payés non pris en 2016,

* à la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,

* à la demande de rappel d'indemnité légale de licenciement,

* à la demande d'indemnité spéciale de licenciement,

* à l'article 700 du code de procédure civile,

et, statuant de nouveau,

- à titre principal, fixer le salaire moyen de M. [P] à 7 685,06 euros bruts,

- à titre subsidiaire, fixer le salaire moyen de M. [P] à 6 959,41 euros bruts,

- à titre infiniment subsidiaire, confirmer le jugement ayant fixé le salaire moyen à 3 675,25 euros bruts,

I - sur le co-emploi,

- dire que les sociétés [Localité 10] dépannage, CRC, ATS et Etablissements [L] sont les co-employeurs de M. [P],

II - sur l'exécution du contrat,

- à titre principal, condamner solidairement les sociétés in bonis ATS et Etablissements [L] avec application des intérêts au taux légal et capitalisation aux sommes suivantes,

- à titre subsidiaire, fixer au passif des sociétés [Localité 10] dépannage et CRC les sommes suivantes :

. sur le rappel de primes de productivité :

* 29 377,12 euros bruts de rappel de primes de productivité,

* 2 937,71 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. sur les heures supplémentaires :

à titre principal,

* 128 380,28 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires,

* 12 838,03 euros bruts de congés payés afférents,

à titre subsidiaire,

* 93 109,33 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires,

* 9 310,93 euros bruts de congés payés afférents,

. sur les repos compensateurs :

à titre principal,

* 116 095,84 euros à titre de dommages et intérêts pour privation de la compensation obligatoire en repos pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et des congés payés afférents,

à titre subsidiaire,

* 82 179,30 euros nets à titre de dommages et intérêts pour privation de la compensation obligatoire en repos pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et des congés payés afférents,

. à titre subsidiaire, sur la majoration des heures supplémentaires,

à titre principal,

* 18 047,13 euros bruts de rappel de majoration d'heures supplémentaires,

* 1 804,71 euros bruts de congés payés afférents,

à titre subsidiaire,

* 11 737,67 euros bruts de rappel de majoration d'heures supplémentaires,

* 1 173,77 euros bruts de congés payés afférents,

. sur le travail dissimulé :

* 46 110,33 euros nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

. sur le manquement à l'obligation de sécurité :

* 92 220,66 euros nets à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales de travail, non-respect des temps de repos et congés et non-respect de l'obligation de protéger la santé et la sécurité (12 mois),

. sur le manquement a l'obligation de loyauté :

* 46 110,33 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquements à l'obligation de loyauté dans le versement de la rémunération,

III - sur la rupture du contrat de travail,

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur,

IV - sur les conséquences indemnitaires de la rupture du contrat,

- confirmer le jugement en ce qu'il a alloué à M. [P] une indemnité compensatrice de préavis de deux mois,

Y ajoutant,

- fixer l'ancienneté de M. [P] à 6 ans et 8 mois,

En conséquence,

- à titre principal, condamner solidairement les sociétés in bonis ATS et Etablissements [L] avec application des intérêts au taux légal et capitalisation aux sommes suivantes,

- à titre subsidiaire, fixer au passif des sociétés [Localité 10] dépannage et CRC les sommes suivantes :

à titre principal,

. 15 370,11 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

. 1 537,01 euros au titre des congés payés afférents,

. 18 450,14 euros nets à titre de rappel d'indemnité spéciale de licenciement,

. à titre subsidiaire, 5 129,36 euros nets à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement,

à titre subsidiaire,

. 13 918,81 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

. 1 391,88 euros au titre des congés payés afférents,

. 15 982,92 euros nets à titre de rappel d'indemnité spéciale de licenciement,

. à titre subsidiaire, 1 716,14 euros nets à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement,

Ainsi que,

. 184 441,32 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (24 mois),

. à titre subsidiaire, 53 795,42 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (7 mois en application du barème),

V - sur les autres demandes,

- à titre principal, condamner solidairement les sociétés in bonis ATS et Etablissements [L] avec application des intérêts au taux légal et capitalisation aux sommes suivantes,

- à titre subsidiaire, fixer au passif des sociétés [Localité 10] dépannage et CRC les sommes suivantes :

. 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance,

. 3 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel,

. en tout état de cause, condamner les sociétés aux dépens,

- dire les condamnations prononcées opposables aux AGS,

sur l'appel incident,

- confirmer le jugement rendu par la formation de départage du conseil de prud`hommes de Nanterre le 21 avril 2022 en ce qu'il a :

. jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en raison du défaut de recherches sérieuses et loyales de reclassement,

. fixé au passif de la société [Localité 10] dépannage une somme à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. fixé au passif de la société [Localité 10] dépannage une somme à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et 735,05 euros bruts de congés payés afférents,

Et, y ajoutant,

- juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en raison des manquements de l'employeur à l'origine de l'inaptitude,

- fixer l'ancienneté de M. [P] à 6 ans et 8 mois,

En conséquence,

- à titre principal, condamner solidairement les sociétés in bonis ATS et Etablissements [L] avec application des intérêts au taux légal et capitalisation aux sommes suivantes,

- à titre subsidiaire, fixer au passif des sociétés [Localité 10] dépannage et CRC les sommes suivantes :

à titre principal,

. 15 370,11 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

. 1 537,01 euros au titre des congés payés afférents,

. 18 450,14 euros nets à titre de rappel d'indemnité spéciale de licenciement,

. à titre subsidiaire, 5 129,36 euros nets à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement,

à titre subsidiaire,

. 13 918,81 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

. 1 391,88 euros au titre des congés payés afférents,

. 15 982,92 euros nets à titre de rappel d'indemnité spéciale de licenciement,

. à titre subsidiaire, 1 716,14 euros nets à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement,

Ainsi que,

. 184 441,32 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (24 mois),

. à titre subsidiaire, 53 795,42 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (7 mois en application du barème).



Par conclusions n°2 adressées par voie électronique le 20 avril 2023, les sociétés Athena prise en la personne de Me [T] [S] en ses qualités de mandataire liquidateur de la société [Localité 10] dépannage et de mandataire liquidateur de la société CRS, la société Etablissements [L] prise en la personne de Me [Z] [U] en qualité de commissaire au plan et la Selarl Bally M.J en sa qualité de mandataire judiciaire ainsi que la société ATS, demandent à la cour de :

- déclarer M. [P] mal fondé en son appel,

- confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a :

. dit que le co-emploi entre les sociétés [Localité 10] dépannage, CRC, établissements [L] et ATS n'est pas établi,

. mis hors de cause les sociétés Etablissements [L], CRC et ATS de la présente procédure,

. dit que le salarié a bien perçu la rémunération complémentaire (prime de productivité), conformément aux dispositions contractuelles et que la société [Localité 10] dépannage ne reste redevable d'aucune somme à ce titre,

. débouté le salarié de cette demande,

. fixé la moyenne des salaires mensuels bruts de M. [P] à la somme de 3 675,25 euros,

. au vu des éléments produits, sans besoin d'une mesure d'instruction, constaté que M. [P] n'a pas effectué les heures supplémentaires,

. rejeté la demande relative aux heures supplémentaires,

. débouté M. [P] de sa demande au titre des repos compensateurs,

. débouté M. [P] de sa demande sur le travail dissimulé, en ce qu'il n'a pas démontré l'intention de l'employeur de dissimuler des heures de travail,

. jugé que les sommes, de nature salariale, telles que les congés payés, sollicitées antérieurement au 3 août 2014 sont prescrites,

. débouté M. [P] au titre de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés,

. débouté le salarié de sa demande au titre de l'obligation de sécurité,

. débouté le salarié de sa demande au titre des frais professionnels,

. débouté le salarié de sa demande au titre de l'obligation de loyauté,

. jugé qu'aucun manquement grave de l'employeur ne pouvait être constaté, justifiant une résiliation judiciaire du contrat de travail,

. débouté M. [P] de sa demande au titre d'une résiliation judiciaire de son contrat de travail,

. jugé que l'inaptitude professionnelle constatée par le médecin du travail le 15 février 2019, soit 18 mois après la consolidation de l'accident du travail, ne peut être considérée comme une inaptitude consécutive à un accident professionnel ou à une maladie professionnelle,

. dit n'y avoir lieu à doublement de l'indemnité de licenciement,

. débouté M. [P] de sa demande au titre de l'indemnité de licenciement,

. débouté le salarié de sa demande au titre des frais irrépétibles,

appel incident,

- infirmer le jugement en ce qu'il a :

. jugé que la société [Localité 10] dépannage n'a pas suffisamment recherché de postes de reclassement à l'égard de M. [P], conformément aux préconisations du médecin du travail, eu égard au périmètre du groupe [L],

. jugé que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour manquement à l'obligation de reclassement,

. condamné l'employeur au paiement de la somme de 26 000 euros, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. condamné l'employeur au paiement de la somme de 7 350,50 euros, outre les congés payés, à titre d'indemnité de préavis,

. débouté les parties de leurs autres demandes,

statuant à nouveau,

- dire et juger que la société [Localité 10] dépannage a respecté son obligation de reclassement,

en conséquence,

- débouter M. [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner M. [P] à verser au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

. 2 000 euros au profit de la société [Localité 10] dépannage, en liquidation judiciaire, à la Selarl Athena ès qualités représentée par Me [S],

. 2 000 euros au profit de la société CRC, en liquidation judiciaire, à la Selarl Athena ès qualités représentée par Me [S],

. 2 000 euros à la société ATS,

. 2 000 euros à la société Etablissements [L],

- dire l'arrêt à intervenir opposable à l'AGS CGEA.



Par conclusions n°2 adressées par voie électronique le 28 octobre 2022, l'Unedic délégation AGS CGEA Ile-de-France ouest (ci-après « AGS »), demande à la cour de :

- déclarer recevable l'appel de M. [P] et l'y dire mal fondé,

- recevoir l'AGS en son appel incident et l'y dire bien fondée,

à titre principal,

dans l'hypothèse où la cour retiendrait le co-emploi, que la garantie de l'AGS n'est pas acquise,

- juger que la garantie de l'AGS n'est que subsidiaire et ne peut donc être actionnée en présence d'une société in bonis,

en conséquence,

- débouter M. [P] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l'encontre de l'AGS,

à titre subsidiaire,

si la cour devait considérer que la société [Localité 10] dépannage était le seul employeur de M. [P],

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre statuant en départage en date du 21 avril 2022 en ce qu'il a débouté M. [P] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires au titre de l'exécution de son contrat de travail,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre statuant en départage en date du 21 avril 2022 en ce qu'il a débouté M. [P] de sa demande aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de ses demandes indemnitaires subséquentes,

en tout état de cause,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre statuant en départage en date du 21 avril 2022 en ce qu'il a fixé le salaire brut mensuel de M. [P] à la somme de 3 675,25 euros,

- débouter M. [P] de sa demande tendant à voir fixer la moyenne de ses salaire mensuels bruts à la somme de 7 685,06 euros,

subsidiairement si la cour accueille M. [P] en sa demande de résiliation judiciaire,

- débouter M. [P] de sa demande au titre de l'indemnité spéciale de licenciement,

- limiter le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 3 mois de salaires,

- limiter le montant de l'indemnité de préavis à la somme de 7 350,50 euros et l'indemnité au titre des congés payés y afférents à 735,05 euros,

statuant à nouveau,

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre statuant en départage en date du 21 avril 2022 en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [P] était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- juger que le licenciement pour inaptitude dont a fait l'objet M. [P] est parfaitement fondé,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé au passif de la société [Localité 10] dépannage :

. une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents,

. et a déclaré le jugement opposable à l'AGS,

- débouter M. [P] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

à titre infiniment subsidiaire,

- limiter le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 3 mois de salaires,

- limiter le montant de l'indemnité de préavis à la somme de 7 350,50 euros outre 735,05 euros au titre des congés payés y afférents,

- confirmer le jugement entrepris sur ce point,

en tout état de cause,

- mettre hors de cause l'AGS au titre de la demande d'article 700 du code de procédure civile,

- juger que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées à un des trois plafonds définis à l'article D. 3253-5 du code du travail,

- juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire.



En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.



Par ordonnance rendue le 24 avril 2024, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 24 mai 2024.



MOTIFS DE L'ARRET



Sur la situation de co-emploi



M. [P] fait valoir qu'il a été engagé par la société [Localité 10] dépannage à compter du 20 juin 2011, sans contrat de travail écrit, et qu'il a immédiatement travaillé de façon indifférenciée pour elle et pour les sociétés Etablissements [L] et CRC, assurant le dépannage des véhicules sur le périphérique parisien, ses missions lui étant attribuées par le dispatcheur. Il soutient qu'il était placé dans un lien de subordination avec les sociétés [Localité 10] dépannage, Etablissements [L] et CRC, qui étaient donc ses co-employeurs et qu'il existe par ailleurs une confusion de direction, d'intérêts et d'activités entre ces sociétés ainsi que la société ATS, également co-employeur.



Les intimées contestent toute situation de co-emploi et demandent la mise hors de cause des sociétés Etablissements [L], CRC et ATS. 



L'AGS s'en rapporte à justice sur ce point et demande sa mise hors de cause si le co-emploi est retenu, dès lors que les sociétés ATS et Etablissements [L] sont in bonis. 



Il existe une situation de co-emploi, soit lorsque, dans le cadre d'un même contrat de travail, le salarié est dans un lien de subordination juridique à l'égard de plusieurs employeurs, soit, hors état de subordination juridique, lorsqu'il existe entre une ou plusieurs sociétés faisant partie d'un groupe, à l'égard du personnel employé par une autre société de ce groupe, au-delà de la nécessaire coordination des activités économiques et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction, se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de la société dominée.



Sur l'existence d'un co-emploi 'subordination'



Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.



M. [P] invoque l'existence d'un co-emploi organisé et institutionnalisé dès lors que les prestations étaient réalisées par les salariés pour toutes les sociétés du groupe et refacturées ensuite aux différentes entités concernées. Il soutient que les conditions d'un prêt de main d''uvre licite n'étaient pas remplies.

Les sociétés répondent que les pièces de M. [P], déjà produites en première instance, ne démontrent pas qu'il recevait de façon habituelle et répétée des ordres et directives des sociétés Etablissements [L], CRC et ATS.



M. [P] produit les pièces suivantes :



- une attestation de M. [V] [W], responsable de la société M Assistance, qui indique que "M. [P] était affecté depuis juillet 2011 en tant que chauffeur dépanneur sur le périphérique parisien pour les sociétés suivantes : [L], [Localité 10] dépannage, CRC, M Assistance, Flash dépannage. Je certifie que M. [P] travaillait constamment pour toutes ces sociétés" (pièce 28 a),



- des plannings indiquant la prise en charge du périphérique parisien par roulement entre les sociétés CRC, [Localité 10] dépannage, [L] et Flash dépann (pièce 9), 



- des formulaires communs de prise en charge des véhicules et de facturation sur lesquels figure un numéro de centrale d'appel unique et les différentes sociétés du groupe [L] ([L], [Localité 10] dépannage, CRC, Flash dépann), le chauffeur devant cocher la société pour laquelle il intervient (pièce 10). Les 4 formulaires produits montrent que M. [P] est intervenu pour chacune de ces 4 sociétés en 2016,



- des feuilles d'activité journalière, les relevés mensuels d'activité et les bulletins d'intervention correspondants qui montrent que M. [P] intervenait pour les sociétés [Localité 10] dépannage, Flash et [L] (pièces 11 et 12),



- trois notes signées "la direction" adressées à l'ensemble du personnel des sociétés CRC, M assistance, [Localité 10] dépannage et Flash dépann, du 30 octobre 2014 concernant la règlementation du stationnement des véhicules des salariés sur les parcs de [Localité 10], [Localité 12] et [Localité 8], du 31 octobre 2014 rappelant l'interdiction à tout salarié de récupérer ou d'acheter à titre personnel tout véhicule ayant fait l'objet d'une demande de dépannage, de mise en fourrière ou d'appels divers, et du 4 novembre 2014 rappelant aux chauffeurs la nécessité de respecter le code de la route pour la circulation et le stationnement des véhicules (pièce 7),



- un courriel de Mme [C] [J]-[L], travaillant pour la société Etablissements [L], adressé le 27 novembre 2012 à M. [F] [Y], responsable des activités pour le compte de la société [Localité 10] dépannage, ayant pour objet "tableau salariés refacturation", demandant à son interlocuteur "de le compléter quand vous aurez un moment afin que l'on puisse faire les refacturations des salariés aux différentes entités concernées". Est joint un tableau comportant la répartition du pourcentage de travail des différents salariés entre la "société employeuse" (les sociétés [Localité 10] dépannage, M Assistance, CRC et Flash) et la "société utilisatrice" (M Assistance, CRC, [L], [Localité 10], Flash et TAC) selon les données de l'année précédente d'où il ressort que certains salariés travaillaient pour plusieurs sociétés, M. [P] travaillant quant à lui à 25 % pour chacune des sociétés suivantes : [Localité 10] dépannage, CRC, [L] et Flash.



Il ressort de ces documents que la société [Localité 10] dépannage adhérait, comme d'autres sociétés du groupe [L], à une centrale qui recevait les appels concernant des remorquages et dispatchait les interventions entre les différents salariés, selon des plannings de travail pré-établis. La refacturation des salariés était opérée par la suite entre les différentes sociétés du groupe, dont les périodes d'intervention faisaient également l'objet d'un planning. De la sorte, M. [P] était amené à intervenir au profit de son employeur la société [Localité 10] dépannage mais également d'autres sociétés du groupe, les sociétés Etablissements [L], CRC et Flash dépann.



Aucune pièce ne démontre toutefois qu'il a travaillé de manière effective pour la société ATS, laquelle mettait des véhicules à disposition des autres sociétés du groupe. 



Néanmoins, il n'est pas démontré que les sociétés Etablissements [L], CRC et ATS avaient le pouvoir de donner directement des ordres et des directives à M. [P], d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de ce dernier.





Les notes signées de la direction rappellent uniquement aux salariés de "nos entreprises" les règles qui s'appliquent à tous de manière générale et les sanctions susceptibles d'intervenir en cas de non-respect, les sociétés expliquant qu'elles se sont trouvées confrontées au même moment à des problématiques similaires avec leurs salariés.



Il n'est donc pas établi que M. [P] se trouvait dans un lien de subordination à l'égard des sociétés CRC, Etablissements [L] et ATS, la question de la licéité d'un prêt de main d''uvre entre ces sociétés étant indifférente.



Sur l'existence d'un co-emploi 'immixtion'



Doit être établie une véritable ingérance, dépassant les rapports de domination économique et la politique commune inhérente au fonctionnement d'un groupe, constitutive d'un dysfonctionnement exceptionnel des relations au sein du groupe, constituant une immixtion permanente d'une société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière.



M. [P] invoque l'existence d'une confusion de direction, d'intérêt et d'activité entre les différentes sociétés du groupe.



- sur la confusion d'intéret et d'activité



Le contrat de travail ayant été conclu avec la société [Localité 10] dépannage, un co-emploi n'existe avec les sociétés CRC, Etablissements [L] et ATS que si ces dernières ont la qualité de maison-mère et qu'il est démontré qu'elles s'immiscent dans la gestion de la société [Localité 10] dépannage au point de faire perdre toute autonomie à cette dernière.



La cour observe à titre préalable que selon les explications des parties, la société [Localité 10] dépannage est une filiale de la société CRC tandis que la société Etablissements [L], dont la société ATS est une filiale, est une société soeur de la société CRC. 



Le seul fait que toutes ces sociétés ont leurs sièges sociaux fixés à deux adresses identiques (les sociétés [Localité 10] dépannage et CRC au [Adresse 4] à [Localité 11] et les sociétés Etablissements [L] et ATS au [Adresse 2] à [Localité 13]), qu'elles exercent la même activité ou des activités complémentaires, s'échangent ou se prêtent leurs moyens matériels et leurs salariés, disposent de formulaires uniques pour la prise en charge des véhicules et la facturation ne suffit pas à démontrer une immixion dans la gestion de la société [Localité 10] dépannage.



M. [P] fait encore valoir que le logo du groupe [L] est apposé sur les éléments d'exploitation toutes les sociétés (document de prise en charge pièce 18), que ces dernières relèvent du site internet du groupe et n'ont pas de site propre (pièce 22), qu'il existe un tarif de dépannage et de remorquage commun (pièce 20 - tarif daté de 2009) et un contrat d'assistance informatique commun (pièce 21 - proposition commerciale de 2008), que les entités du groupe se présentent parfois comme un seul opérateur commun pour obtenir les appels d'offre des marchés publics (pièce 23 - marché attribué en 2006 à l'entité "dépannage/ATS/[L]") et que les véhicules de la société [Localité 10] dépannage sont indifféremment loués par [L] ou assurés par M assistance (pièce 24 - attestation d'assurance datée de 2010). 



Outre le fait que ces éléments ne démontrent pas une immixion des sociétés CRC, Etablissements [L] ou ATS dans la gestion de la société [Localité 10] dépannage au point de faire perdre à celle-ci toute autonomie, il traduiraient plutôt une immixion du groupe [L], société mère, dans la gestion de ses filiales. Pour autant, M. [P] ne prétend pas que le groupe [L] est son co-employeur et ne l'a d'ailleurs pas attrait à la cause.



Les sociétés produisent quant à elles des facturations d'interventions propres à chaque société (pièces 43 et 32). 







- sur l'identité des dirigeants



Le fait que, selon les extraits Kbis versés au débat, les pouvoirs de direction et d'administration des sociétés [Localité 10] dépannage, Etablissements [L], CRC et ATS soient entre les mains des membres d'une même famille ne suffit pas à caractériser une immixtion d'une société mère dans la gestion de ses filiales.



Au regard de l'ensemble de ces éléments, il n'est pas démontré par M. [P] que les sociétés CRC, Etablissements [L] et ATS entretenaient avec la société [Localité 10] dépannage qui l'employait des rapports anormaux de domination constituant une immixtion permanente dans sa gestion économique et sociale, conduisant à sa perte totale d'autonomie d'action.



Il ne peut donc être retenu que les sociétés CRC, Etablissements [L] et ATS étaient les co-employeurs de M. [P] avec la société [Localité 10] dépannage. 



La décision de première instance sera confirmée en ce qu'elle a mis hors de cause les sociétés CRC, Etablissements [L] et ATS et qu'elle a rejeté la demande de l'Unedic tendant à voir débouter M. [P] des demandes formées à son encontre. 



Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail



Sur le rappel de primes de productivité



M. [P] expose qu'il avait été convenu avec son employeur que le montant de ses commissions (prime de productivité) s'élevait à 20 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé mensuellement par le salarié ; qu'ainsi il remettait chaque mois à son employeur une fiche récapitulative comportant le montant du chiffre d'affaires et de la commission ; que cependant, M. [G] [A] [B], initialement président de la société [Localité 10] dépannage, a réduit unilatéralement le montant de cette prime ; qu'il a été évincé du groupe familial pour faute et que la nouvelle direction a rectifié à compter de juin 2016 l'erreur commise par le précédent gérant, en reprenant le versement de la commission convenue. Il fait valoir que la prime dont se prévaut l'employeur est prévue dans un contrat de travail qui n'est pas signé. Il réclame le paiement de la somme de 29 377,12 euros au titre de la prime due pour la période de juillet 2014 à juillet 2017, outre les congés payés afférents.



La société [Localité 10] dépannage répond qu'un contrat de travail écrit a bien été établi, que la prime de productivité prévue en son article 9 est égale à la différence entre le montant du salaire mensuel et 20 % du chiffre d'affaires mensuel réalisé par le salarié, que la prime de productivité de M. [P] a toujours été calculée ainsi depuis son embauche, sans contestation de sa part, que l'attestation de M. [Y], qui a également engagé une procédure à l'encontre de son employeur, est mensongère. Elle explique qu'alors que M. [G] [A] [B] était toujours à la tête de la société, la prime de productivité de M. [P] a été calculée par erreur sur la base de 20 % du chiffre d'affaires réalisé par le salarié d'octobre à décembre 2015, que M. [P] a profité du changement de direction pour se prévaloir de cette erreur et bénéficier d'une prime calculée de la même manière de juin 2016 à mars 2017 et qu'il réclame de mauvaise foi la même prime pour une période antérieure.



L'AGS souligne que M. [P] a accompli son travail dans les termes définis par le contrat de travail litigieux dès l'origine et durant sept ans, de sorte qu'il ne peut sérieusement prétendre qu'ils ne lui sont pas opposables ; qu'il a perçu des primes de productivité et ne justifie pas d'un accord différent entre son employeur et lui qui fonderait sa demande en paiement, estimant également qu'il a perçu des primes de 20 % du chiffre d'affaires hors taxe par erreur. 



M. [P] ne conteste pas avoir été initialement embauché par la société [Localité 10] dépannage pour une durée déterminée allant du 20 juin 2011 au 20 décembre 2011.



Est produit par l'employeur le contrat de travail à durée déterminée de M. [P] daté du 20 juin 2011 dont l'article IX prévoit les modalités de rémunération suivantes :

"La rémunération, à périodicité mensuelle, du salarié sera de 1 401 euros (mille quatre cent un euros) pour 151,67 heures travaillées par mois.

Il percevra également une rémunération pour 17,33 heures supplémentaires, basées sur le taux horaire majoré de 25 % par mois complet d'activité, étant précisé que l'entreprise est également susceptible de commander la réalisation d'heures au-delà de ces seuils.

Afin de tenir compte de l'activité individuelle de chaque salarié, la société [Localité 10] dépannage entend verser un complément de rémunération rétribuant les efforts du salarié, sous forme de prime, dont les conditions de détermination sont les suivantes :

Dans l'hypothèse où le montant de la rémunération auquel le salarié pourrait prétendre au regard de son activité serait supérieur au montant de la rémunération minimale versée en contrepartie des heures de travail effectif, la différence entre les deux montants est ajoutée à la rémunération de base, sous forme de prime. Les conditions de détermination de la prime, pour l'activité Dépannage Fourrière, sont les suivantes :

'' Dépannage - Fourrière

Activité dépannage : 20 % du chiffre d'affaires hors taxe réalisé par vous et facturé mensuellement sur les missions de jour, de nuit, dimanche et de jours fériés ; (...)" (pièce 1). 

 

Si ce contrat n'est pas signé par les parties, l'avenant du 20 décembre 2011 qui renouvelle le contrat pour une durée de 6 mois, jusqu'au 20 juin 2012, "usant de la faculté ouverte à l'article 5 de l'engagement signé par les parties le 20 juin 2011", est quant à lui signé par l'employeur et le salarié.



La société produit un contrat à durée indéterminée signé le 1er mars 2011 avec un autre salarié comportant le même type de rémunération (pièce 18), les fiches de paie de M. [P] de juin 2011 à décembre 2013 et des tableaux de données de juin 2011 à mai 2017 (salaire de base, heures supplémentaires, primes de productivité versées, parfois chiffre d'affaires) (pièces 19 et 20).



M. [P] produit ses fiches de paye de janvier 2014 à juin 2017, les relevés mensuels comportant les chiffres d'affaires et commissions concernant les mois de janvier 2014 à février 2017 (pièce 12), un tableau de calcul des primes de productivité qu'il estime lui être dues de juillet 2014 à février 2017 (pièce 13 a) et une attestation de M. [F] [Y] qui indique que le salaire de M. [P] "était composé d'un salaire de base brut plus un pourcentage de 20 % sur son chiffre d'affaires hors taxes mensuel réalisé" (pièce 28 b).



Les données relatives aux chiffres d'affaires réalisé mensuellement ne sont pas fournies avant le mois de janvier 2014 et il ressort des tableaux établis par la société que :

- M. [P] a perçu peu de primes de productivité en 2011,

- en 2012, lorsque le chiffre d'affaires est mentionné, M. [P] n'a perçu des primes de productivité que lorsque son revenu de base dépassait 20 % du chiffre d'affaires hors taxe et la prime était égale à la différence entre 20 % du chiffre d'affaires hors taxe et le revenu brut (salaire de base + heures supplémentaires), ainsi que le soutient la société. 

Par exemple en décembre 2012, le chiffre d'affaires était de 11 967,17 euros et 20 % représentaient la somme de 2 393,43 euros. M. [P] ayant reçu un salaire brut de 1 646,81 euros, la prime de productivité versée, représentant la différence, s'est élevée à 746,62 euros.



De janvier 2014 à septembre 2015, le montant des primes de productivité versées est conforme au calcul invoqué par l'employeur, à quelques exceptions près.

Ainsi par exemple, en septembre 2014, le chiffre d'affaires était de 6 887,41 euros et 20 % représentaient la somme de 1 377,48 euros. M. [P] ayant reçu un salaire brut supérieur de 1 694,81 euros, il n'a pas perçu de prime de productivité.

Au contraire, en octobre 2014, le chiffre d'affaires était de 10 028,78 euros et 20 % représentaient la somme de 2 005,76 euros. M. [P] ayant reçu un salaire brut de 1 694,81 euros, la prime de productivité versée, représentant la différence, s'est élevée à 310,95 euros.



M. [P] n'a perçu une prime de productivité égale à 20 % du chiffre d'affaires mensuel hors taxe qu'en octobre 2015 et en décembre 2015 avec rattrapage pour le mois de novembre 2015.



De janvier 2016 à mai 2016, le montant des primes de productivité est globalement conforme à la thèse de l'employeur.



M. [P] n'a perçu à nouveau 20 % du chiffre d'affaires mensuel hors taxe que de juin 2016 à février 2017. Le montant des primes est redevenu conforme aux calculs de l'employeur en mars 2017.



Au regard de l'ensemble de ces éléments, il n'est pas démontré qu'une prime de 20 % du chiffre d'affaires hors taxe était contractuellement prévue ni qu'elle avait été convenue avec l'employeur et versée dans les faits par ce dernier depuis l'embauche et en tous cas pas avant le mois d'octobre 2015. Il n'est justifié d'aucune réclamation du salarié quant à l'insuffisance des primes de productivité versées.



Ce n'est qu'en octobre 2015, pour trois mois puis à l'occasion d'un changement de direction en juin 2016, pour quelques mois, que M. [P] a perçu une prime de productivité égale à 20 % du chiffre d'affaires hors taxe.



Dans ces conditions, M. [P] ne démontre pas que sa prime de productivité a été unilatéralement réduite par M. [G] [A] [B]. Il sera débouté de sa demande de rappel de prime de productivité, par confirmation de la décision entreprise. 



Sur les heures supplémentaires 



L'article L. 3121-28 du code du travail dispose que 'Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent."



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales ainsi rappelées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



- sur la réalisation d'heures supplémentaires



M. [P] soutient qu'il n'a été payé que d'une infime partie des heures supplémentaires qu'il a réalisées ; que ses horaires habituels le conduisaient à travailler 88 heures par semaine dont 53 heures supplémentaires et qu'il pouvait débuter son travail plus tôt pour remplacer des conducteurs ou plus tard lorsqu'un dépannage intervenait en fin de journée. 



Il soutient que chaque heure supplémentaire réalisée au-delà de la durée légale de 35 heures par semaine doit être décomptée, puisque se trouvant à la disposition permanente de son employeur, il réalisait un travail effectif, l'absence d'interventions durant son temps de travail ne permettant pas de réduire le nombre des heures effectuées. Il soutient qu'aucun accord n'a été conclu entre lui et son employeur pour compenser les heures supplémentaires par du repos et en veut pour preuve qu'il a toujours effectué 169 heures de travail par mois.



Il produit : 

- ses fiches de paye dont il ressort qu'il était payé sur la base mensuelle de 151,67 heures de travail outre 17,33 heures supplémentaires majorées à 25 %, soit 169 heures correspondant à 39 heures par semaine (pièce 8),

- son planning du mois de février 2016 (pièce 9),

- les récapitulatifs mensuels de travail comportant les chiffres d'affaires hors taxe afférents, les feuilles d'activités journalières mentionnant son horaire de travail et les interventions réalisées ainsi que les bons de prise en charge et de facturation des années 2014, 2015, 2016 et des mois de janvier et février 2017 qui mentionnent la date et les horaires de ses interventions (pièces 10, 11, 12 et 12 bis),

- des tableaux de calcul de ses heures supplémentaires (pièce 13 bis c),

- des attestations d'anciens collègues : M. [Y], M. [H] [N] (responsable du site CRC) et M. [D] [R] (ancien responsable de parc des sociétés [L] et Flash dépann) qui indiquent que les horaires de M. [P] étaient de 8 heures à 20 heures en semaine et de 6 heures à 20 heures les week-ends et jours fériés, M. [N] ajoutant que "les heures minimum effectuées par semaine sont de 84 heures" (pièce 28). Le seul fait que M . [Y] et M. [N] ont eu des contentieux avec leurs employeurs n'ôte pas toute force probante à leurs témoignages.

Le salarié fournit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



La société répond que le peu de pièces produit par M. [P] manque de cohérence et contredit le rythme de travail qu'il invoque. Elle explique que le rythme de travail de M. [P] s'effectuait selon une alternance entre les semaines de travail et les semaines de repos, afin de compenser les heures supplémentaires réalisées, de sorte que le volume d'heures travaillées était inférieur à 169 heures par mois. Elle prend en compte l'amplitude journalière de travail de M. [P] au regard des horaires d'enlèvement réalisés et fait valoir que le salarié bénéficiait d'une pause déjeuner et d'une prime de panier, ce qui contredit un temps de travail journalier de 12 heures sans pause. Elle fait valoir qu'elle a appliqué les majorations légales sur les heures supplémentaires déclarées par le salarié sur ses relevés mensuels de mars 2016 à février 2017. 



Elle produit :

- les fiches de paie 2011, 2012, 2013 et 2016 de M. [P] sur lesquelles figure le paiement d'heures supplémentaires (pièces 21 à 24),

- un tableau récapitulatif des jours travaillés de 2014 à 2017 (pièce 17),

- la liste des temps journaliers consacrés à l'enlèvement des véhicules (pièces 9 à 12),

- le décompte de l'amplitude de travail journalière entre la première et la dernière intervention (pièces 13 à 16). 



L'AGS conclut au rejet de la demande, ses arguments rejoignant ceux de l'employeur.



Le contrat de travail de M. [P] mentionne que :

- l'activité de la société étant de procéder à des enlèvements de véhicules à la demande de ses clients 24 heures sur 24, le salarié est tenu de se conformer au planning qui lui est remis par la direction 15 jours à l'avance, l'horaire de travail étant réparti sur 5 jours par semaine,

- le salarié s'engage à accomplir les heures supplémentaires qui seront expressément commandées par la société,

- le salarié est rémunéré mensuellement pour 151,67 heures de travail et 17,33 heures supplémentaires au taux horaire majoré de 25 %, l'entreprise pouvant commander la réalisation d'heures au-delà de ces seuils,

- le salairé sera d'astreinte les samedis, dimanches, jours fériés et nuits selon un planning qui lui sera communiqué,

- le salarié doit déclarer mensuellement à la société ses heures de travail réellement effectuées,

- le salarié doit remplir une feuille d'activité journalière à laquelle sont annexées les feuilles des enlèvements effectués dans sa journée de travail.



Ainsi, en plus de la durée légale de travail de 151,67 heures par mois (35 heures par semaine), M. [P] réalisait 17,33 heures supplémentaires par mois (4 heures par semaine), dont la rémunération était majorée de 25 %, mais il était susceptible de réaliser un nombre supérieur d'heures supplémentaires. A compter du mois d'avril 2015, il a été rémunéré lorsqu'il réalisait des heures supplémentaires au-delà de 4 heures par semaine, avec des majorations de 25 ou 50 %.



Les horaires de travail de M. [P] ne figurent pas dans son contrat mais son employeur ne conteste pas que son amplitude horaire, lorsqu'il travaillait, était la suivante, qui se retrouve dans son planning du mois de février 2016 :

- de 8 heures à 20 heures du lundi au vendredi, soit 12 heures par jour,

- de 6 heures à 20 heures les samedis, dimanches et jours fériés, soit 14 heures par jour.



Il ressort de l'article L. 3121-1 du code du travail que "la durée de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles."



Compte tenu de l'activité de dépannage 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 de la société, M. [P], qui devait se trouver sur son lieu de travail et se tenir à la disposition permanente de son employeur pour pouvoir intervenir et réaliser les interventions d'enlèvements de véhicules qui lui étaient confiées, sans de toute évidence pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles, exerçait un travail effectif sur toute l'amplitude de sa journée de travail. Il est d'ailleurs mentionné sur son planning de travail du mois de février 2016 que "les prises de service se font sur site ou aux abords du périphérique en se signalant au dispatch" (pièce 9 du salarié). 



Son temps de travail effectif ne peut donc être limité à la stricte durée de ses interventions d'enlèvement de véhicules ou à l'intervalle de temps situé entre la première et la dernière intervention comme le fait l'employeur, dont le décompte montre d'ailleurs que la durée de travail effectif dépassait parfois 12 heures.



A titre d'exemple, de juin à décembre 2014, M. [P] a travaillé 13 heures les 19 juillet et 13 décembre 2014, 13 h 15 les 26 septembre, 6 novembre, 22 et 24 décembre 2014, 14h15 le 10 décembre 2014. En 2015 il a notamment travaillé 21 h 30 le 14 juillet, 21 heures le 15 juillet, 22h15 le 16 juillet et 19 h le 17 juillet.



L'employeur ne produit aucune pièce de nature à contredire l'amplitude horaire de la journée de travail mentionnée par le salarié sur les fiches journalières et les tableaux récapitulatifs qu'il lui adressait (pièces 12 bis et 13).



M. [P] est fondé à ne pas déduire de sa réclamation ses temps de pause méridienne, quand bien même il percevait une prime panier pour ses repas. En effet, l'employeur ne démontre pas que durant ces pauses le salarié ne demeurait pas à sa disposition et qu'il pouvait vaquer à ses occupations personnelles. Il ressort au contraire de ses fiches d'activité journalières que M. [P] intervenait parfois sur l'heure du déjeuner pour s'occuper de véhicules en panne ou accidentés.



M. [P] était d'astreinte durant certains week-ends et jours fériés.



En application de l'article L. 3121-9 du code du travail "une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. 

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif."



M. [P] est bien fondé à retenir un temps de travail effectif qui doit être rémunéré lorsqu'il s'est déplacé durant des week-ends qui ne sont pris en compte que comme des astreintes par l'employeur. Ainsi le samedi 16 août 2014, il a réalisé des interventions entre 8h30 et 22h15 soit sur une amplitude de 13h45.



Néanmoins, le travail réalisé pendant une période d'astreinte ne relève pas du régime des heures supplémentaires.



Enfin, M. [P] comptabilise les heures de travail qu'il a effectuées sans pour autant tenir compte des périodes durant lesquelles il était en repos.



L'article L. 3121-29 du code du travail dispose que "les heures supplémentaires se décomptent par semaine".



La convention collective applicable prévoit en son article 1.09 qu'un programme d'annualisation des horaires de travail peut être mis en place dans l'entreprise et rien ne démontre que tel a été le cas dans la société [Localité 10] dépannage.



L'article 1.09 bis de la convention collective prévoit quant à lui que :

"d) Paiement des heures supplémentaires

Les heures supplémentaires sont payées sous la forme d'un complément de salaire, assorti d'une majoration s'ajoutant au salaire de base et correspondant au nombre d'heures supplémentaires accomplies au cours de chacune des semaines prises en compte dans la période de paie. Le taux de cette majoration est égal à 25 % pour les 8 premières heures supplémentaires et de 50 % pour les suivantes.

Le paiement des heures supplémentaires et de leur majoration peut également être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait dans les conditions prévues par l'article 1.09 (d, e ou f).

e) Conversion en repos de remplacement

Le paiement des heures supplémentaires ainsi que celui des majorations y afférentes peut être remplacé par un repos de remplacement équivalent dans les conditions ci-après. :

Dans les entreprises pourvues de délégués syndicaux, ce repos de remplacement doit faire l'objet d'un accord d'entreprise ou d'établissement, qui en précise les modalités.

Dans les entreprises non pourvues de délégués syndicaux, la possibilité d'attribuer un repos de remplacement est subordonnée à l'absence d'opposition du comité social et économique, lorsqu'il en existe.

Dans toutes les entreprises, sans préjudice des alinéas précédents, le remplacement du paiement des heures supplémentaires et des majorations afférentes par un repos équivalent est subordonné à un accord entre l'employeur et le salarié concerné. Les heures supplémentaires ainsi compensées par un repos de remplacement ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires visé au paragraphe c.

f) Prise des repos

Les repos de remplacement sont pris dans les conditions suivantes :

' l'information du salarié sur le montant de ses droits est assurée mois par mois, conformément à l'article 1.21 de la présente convention ;

' le droit à la prise des repos compensateurs légaux et aux repos de remplacement est réputé ouvert dès que leur durée atteint 7 heures au total ; la journée ou demi-journée au cours de laquelle le repos est pris correspond au nombre d'heures de travail que le salarié aurait effectué pendant cette journée ou cette demi-journée ;

' les repos doivent être pris dans le délai maximum de 6 mois suivant le mois au cours duquel le droit est ouvert ; les dates en sont choisies par le salarié à l'intérieur des périodes déterminées par l'employeur et avec un délai de prévenance de 1 semaine ; ces dates peuvent être accolées à une période de congés payés en dehors de la période du 1er juillet au 31 août ; en cas de nécessité de service justifiée et notifiée à l'intéressé, l'employeur et le salarié choisissent une autre date, d'un commun accord."



Si aucun accord écrit conclu entre M. [P] et son employeur pour remplacer le paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur n'est produit, force est de constater qu'outre le paiement d'heures supplémentaires, M. [P] a bénéficié dans les faits, chaque année, de semaines de repos compensateurs régulières, alternant les périodes de travail et de repos. Ainsi en 2016, il a travaillé 180 jours, week-ends et jours fériés compris et il a été en repos ou congés payés durant 186 jours, selon la répartition suivante : une semaine de travail suivie d'une semaine de repos, trois semaines de travail suivies de deux semaines de repos (pièce 17 de l'employeur). 



Dans ces conditions, il doit être retenu que si M. [P] a accompli des heures supplémentaires au-delà de 35 heures hebdomadaires, ces dernières ont donné lieu soit à paiement avec majoration soit à repos compensateur effectif, de sorte qu'il sera débouté de sa demande en paiement, par confirmation de la décision entreprise.



Sur la demande de majoration des heures supplémentaires qui ont été payées



En cas de rejet de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, M. [P] demande à titre subsidiaire une réévaluation du taux horaire de rémunération des heures supplémentaires qui lui ont été payées. Il fait valoir que son employeur n'a pris en compte que son salaire de base pour déterminer le taux horaire à majorer pour heures supplémentaires alors qu'il aurait dû prendre en compte les éléments de salaire en lien direct avec son activité (primes et majorations pour jours fériés). 



La société répond que la majoration est calculée sur le salaire de base, c'est à dire le salaire versé en contrepartie directe du travail fourni qui ne comprend pas les primes et majorations pour jours fériés.



La convention collective applicable prévoit en son article 1.09 bis d) que les heures supplémentaires sont payées sous la forme d'un complément de salaire assorti d'une majoration s'ajoutant au salaire de base.



Le salaire de base représente la contrepartie directe du travail, à la différence d'autres sommes qui ne rémunèrent pas nécessairement le travail.



En l'espèce, les majorations pour jours fériés et les primes perçues par M. [P] (prime de productivité, prime exceptionnelle, prime de qualité, prime spéciale) ne sont pas la contrepartie directe de son travail, de sorte qu'elles n'ont pas à être prises en compte pour le calcul des heures supplémentaires.



M. [P] doit être débouté de sa demande en paiement, par ajout à la décision entreprise.



Sur la contrepartie obligatoire en repos



M. [P] soutient que son employeur n'a pas compensé les heures supplémentaires par un repos majoré de sorte que chaque heure supplémentaire accomplie doit être décomptée du contingent annuel. Il réclame paiement, pour la période de juillet 2014 à février 2017, des sommes de 13 276,77 euros au titre du repos compensateur pour les heures dépassant 41 heures par semaine et de 92 264,91 euros au titre du repos compensateur pour les heures dépassant 220 heures par an.



L'employeur, rejoint par l'Unedic, répond d'une part que les heures supplémentaires ne s'imputent pas sur le contingent annuel lorsqu'elles sont compensées en repos et d'autre part que les heures supplémentaires payées à M. [P] ne dépassent pas le contingent annuel de 220 heures.



L'article L. 3121-30 du code du travail dispose que "Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3121-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires."



La convention collective applicable fixe en son article 1.09 bis c) à 220 heures le contingent annuel d'heures supplémentaires.



Les heures supplémentaires que M. [P] a réalisées et qui ont été compensées par un repos ne s'imputent pas sur le contingent annuel.



Seules s'imputent sur le contingent annuel les heures supplémentaires accomplies par M. [P] au-delà de la durée légale de travail de 35 heures par semaine, et non de 39 heures par semaine comme le retient l'employeur, qui n'ont pas été compensées par un repos et lui ont été payées. 



Il ressort des bulletins de salaire qu'ont été accomplies par M. [P] et rémunérées :

- en 2014 : 207,96 heures supplémentaires (17,33 x 12 mois), de sorte que le contingent annuel n'a pas été dépassé,

- en 2015 : 377,96 heures soit 157,96 heures au-delà du contingent annuel de 220 heures,

- en 2016 : 356,96 heures soit 136,96 heures au-delà du contingent annuel,

- en 2017 : 211,96 heures supplémentaires, de sorte que le contingent annuel n'a pas été dépassé.



L'article D. 3121-23 alinéa 1er du code du travail dispose que "Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis." Cette indemnité a le caractère de salaire.



La contrepartie obligatoire en repos due à M. [P] correspond ainsi à 294,92 heures et sera indemnisée par la somme de 2 923,19 euros, par infirmation de la décision entreprise.



Sur le travail dissimulé



M. [P] demande une indemnité au titre du travail dissimulé en faisant valoir que son employeur n'a pas mentionné sur ses bulletins de paie l'intégralité des heures qu'il a réalisées, ce qui est intentionnel compte tenu de l'organisation du travail et du fait qu'il transmettait tous les mois ses récapitulatifs d'activité à la direction. 

La société et l'Unedic concluent au débouté de la demande.



L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.

 

Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 



L'article L. 8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. 



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. 



En l'espèce, il a été retenu que les heures supplémentaires accomplies par M. [P] ont été, soit rémunérées en apparaissant sur ses bulletins de salaire, soit compensées par du repos, de sorte que la dissimulation intentionnelle d'emploi salarié de la part de la société [Localité 10] dépannage n'étant pas avérée, il sera débouté de sa demande, par confirmation de la décision entreprise. 



Sur le manquement dans le versement de la rémunération



M. [P] sollicite paiement d'une indemnité équivalente à 6 mois de salaire en raison de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur qui ne lui a pas payé l'intégralité des commissions dues, des heures effectuées et qui a majoré les heures supplémentaires sur la base d'un taux inférieur au taux applicable.



En application de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.



Les prétentions de M. [P] relatives au paiement de la prime de productivité, des heures supplémentaires et du taux de majoration de ces dernières ayant été rejetées, il sera débouté de sa demande, par confirmation de la décision entreprise.



Sur le non-respect des durées maximales de travail, du droit au repos, des congés payés et de l'obligation de sécurité



M. [P] fait valoir que son employeur a mis en danger sa santé et sa sécurité en ne respectant pas les règles en matière de durée du travail et de repos minimum. Il soutient avoir été exposé à un rythme de travail effréné, supérieur aux 10 heures journalières et 48 heures hebdomadaires maximales prévues par la loi. Il expose qu'il n'a pas été mis en mesure de prendre les congés auxquels il avait droit en 2014, 2015 et 2016, ce qui lui a causé un préjudice du fait de l'absence de repos outre l'absence de rémunération de certains congés. Il considère que son rythme de travail a mis en danger sa santé car il a été placé plusieurs fois en arrêt de travail pour accident du travail. Il sollicite paiement de la somme de 92 220,66 euros correspondant à 12 mois de salaire, incluant une somme de 2 618,19 euros au titre des 18 jours de congés non pris en 2016.



La société et l'Unedic concluent à l'absence de tout manquement de l'employeur.



Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, 'l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1,

2° des actions d'information et de formation,

3° la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.'

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues par ces dispositions dans le respect des principes généraux de prévention énoncés à l'article L. 4121-2 du code du travail.



Constitue une faute contractuelle engageant la responsabilité de l'employeur le fait d'exposer un salarié à un danger sans avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés, alors que l'employeur doit assurer l'effectivité de l'obligation de sécurité qui lui incombe en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise. 



Respecte l'obligation de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.



Il ressort des articles L. 3121-18 et L. 3121-20 du code du travail que les durées maximales de travail sont en principe de 10 heures par jour et 48 heures par semaine.



Or les pièces versées au débat montrent que l'amplitude de travail de M. [P] dépassait souvent ces durées, quand bien même les heures supplémentaires réalisées donnaient lieu à compensation en repos ultérieure. L'employeur en avait connaissance par la remise d'une feuille journalière d'activité et d'un récapitulatif mensuel.



L'article L. 3141-1 du code du travail dispose que 'tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur'.



En cas de contestation, il appartient à l'employeur de justifier qu'il a mis en 'uvre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et qu'il a accompli les diligences à cette fin, le salarié n'ayant pas exclusivement à établir qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité de poser ses congés du fait de l'employeur.



Il ressort de ses fiches de paie que M. [P] a pris 17 jours de congés payés en 2014, 42 jours en 2015 et 23 jours en 2016, certaines périodes de congés correspondant à des périodes de repos censées compenser les heures supplémentaires accomplies.



Il n'a donc pas été en mesure de prendre la totalité de ses jours de congés payés.



Les jours non pris en 2016 ne doivent toutefois pas donner lieu à indemnisation dès lors que le reliquat de congés de l'exercice courant de juin 2015 à mai 2016 (1 jour) a été reporté sur l'exercice suivant et qu'il en a été de même pour le reliquat de l'exercice courant de juin 2016 à mai 2017, reporté en juin 2017 (19 jours). 



Il est ainsi établi que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité dès lors que M. [P] travaillait au-delà des durées légales de travail, sans pour autant bénéficier de la totalité de ses jours de congés.



M. [P] a été placé en arrêt de maladie, pour une raison qui ne ressort pas des pièces versées au débat, du 21 avril 2015 au 21 juin 2015 puis pour accident du travail du 27 février 2017 au 15 juillet 2018. Le 27 février 2017 il a présenté une lombalgie aigüe, qui a été suivie de lombalgies chroniques, alors qu'il présentait par ailleurs une pathologie cardiovasculaire. Les pièces médicales ne permettent pas de dire que les ennuis de santé de M. [P] sont en lien avec les manquements de l'employeur à son obligation de sécurité.



En conséquence, une indemnisation de 2 000 euros sera allouée, par infirmation de la décision entreprise.

 

Sur la rupture du contrat de travail 



Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail 



En application des dispositions des articles 1224 et suivants du code civil, le salarié peut demander à la cour de prononcer la résiliation de son contrat de travail en cas de manquement de l'employeur à ses obligations. Pour justifier de la résiliation judiciaire, il doit être démontré l'existence de manquements d'une importance et d'une gravité qui rendent impossible la poursuite du contrat de travail et la charge de la preuve incombe au salarié.



Le contrat de travail est considéré comme rompu à la date de la décision de justice en prononçant la résiliation, dès lors qu'il n'a pas été rompu avant cette date et que le salarié est toujours au service de son employeur. Si le contrat de travail a déjà été rompu, la demande de résiliation du contrat de travail est examinée et, si elle est acceptée, la décision fixe la date de rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement, à la date de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ou, si le salarié a retrouvé un emploi entre-temps, à la date de la nouvelle embauche. 



M. [P] sollicite que soit prononcée la résiliation de son contrat de travail, à la date de son licenciement le 16 avril 2019, au motif que son employeur lui a imposé un rythme de travail effréné dépassant les limites autorisées par la loi et mettant en danger sa santé, ne lui a pas payé l'intégralité de la rémunération due et ne lui a pas accordé les compensations obligatoires en repos lors des dépassements de contingents d'heures supplémentaires. 



La société et l'Unedic répondent que les griefs, outre le fait qu'ils ne sont pas établis, sont anciens et que M. [P] ne s'en est pas plaint durant l'exécution du contrat de travail.



Les griefs concernant le défaut de paiement de l'intégralité de la rémunération et de la compensation obligatoire en repos ont été écartés.



S'il a été retenu que la société [Localité 10] dépannage a manqué à son obligation de sécurité, les faits sont anciens et ils ont perduré sans faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. Aucune pièce ne démontre que M. [P] a dénoncé son rythme de travail à la société ni que ce rythme a été à l'origine de tous ses problèmes de santé.



M. [P] sera en conséquence débouté de sa demande, par confirmation de la décision entreprise. 



Sur le bien-fondé du licenciement



M. [P] demande que son licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse en raison de l'absence de recherches sérieuses et loyales de reclassement, du fait que les graves manquements de son employeur à son obligation de sécurité sont à l'origine de son inaptitude et en raison de l'absence de notification et de motivation du licenciement par chacun des co-employeurs.



Cependant en premier lieu, l'existence d'un co-emploi a été précédemment écartée.



L'article L. 1226-10 du code du travail dispose que "Lorsque le salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Cette proposition prend en compte, après avis du comité économique et social, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté.

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.

Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce."



En application de l'article L. 1226-2 du code du travail, l'obligation de reclassement est la même en cas d'inaptitude lorsque le salarié a été victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel.



L'inaptitude régulièrement constatée par le médecin du travail, inhérente au salarié, est une cause de licenciement pour motif personnel qui doit être fondée sur une cause objective. L'employeur doit alors démontrer l'impossibilité de reclassement. 



Mais si l'inaptitude du salarié trouve son origine dans un fait fautif ou un manquement de l'employeur qui l'a directement provoquée, la véritable cause du licenciement n'est pas l'inaptitude mais le manquement de l'employeur qui l'a provoquée. Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse.



- sur la responsabilité de l'employeur dans la survenue de l'inaptitude



 M. [P] fait valoir que son employeur l'a fait travailler sans relâche, que ses conditions de travail ont causé un accident du travail et ont durablement altéré sa santé, conduisant à son inaptitude à reprendre son poste.



La société répond qu'il n'est pas démontré que l'inaptitude du salarié a une origine professionnelle. Elle fait valoir que la CPAM a refusé en septembre 2017 de reconnaître le caractère professionnel de l'accident du 27 février 2017, dont les circonstances ne sont pas expliquées, que M. [P] n'a pas contesté cette décision, qu'il a ensuite été placé en arrêt de travail pour maladie non professionnelle et a été déclaré inapte près de deux ans après le début de son arrêt de travail, sans que le médecin ne vise une inaptitude d'origine professionnelle.



Il appartient à l'employeur dont le salarié, victime d'un accident du travail, invoque une inobservation des règles de prévention et de sécurité, de démontrer que la survenance de cet accident est étrangère à tout manquement à son obligation de sécurité (Cass. soc., 28 mai 2014, n°13-12.485).



Il a été retenu plus avant que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité dès lors que M. [P] travaillait au-delà des durées légales de travail, sans pour autant bénéficier de la totalité de ses jours de congés. 



Il ressort des pièces versées au débat que le 27 février 2017, M. [P] a présenté une lombalgie aigüe, expliquant dans sa déclaration d'accident du travail qu'il s'est blessé avec une moto lors d'une levée de charge, sur le périphérique (pièce 6 de la société). Il a été indemnisé par la CPAM dans le cadre d'un accident du travail jusqu'au 15 juillet 2017, date à laquelle il a été déclaré consolidé, puis au titre de la maladie du 16 juillet 2017 au 19 juillet 2018 (pièces 15, 26 et 27 du salarié).



Il ressort des certificats établis par son médecin traitant que depuis son accident du travail, M. [P] présente des lombalgies chroniques qui, associées à une cardiopathie ischémique sévère, une BPCO [bronchopneumopathie chronique obstructive, maladie pulmonaire] et une anémie chronique non expliquée, l'empêchent de reprendre son travail (pièces 30 et 31 du salarié).



Dans son avis d'inaptitude du 15 février 2019, le médecin du travail a indiqué que "M. [P] ne peut pas effectuer d'efforts physiques de forte et moyenne importance. Il ne peut pas soulever, porter, tirer des charges. M. [P] est inapte au poste de chauffeur dépanneur. M. [P] pourrait effectuer un travail de type sédentaire pour des tâches administratives."



Or, ainsi que le fait valoir le salarié en produisant un extrait du site de la sécurité sociale (pièce 48), une lombalgie peut survenir dans le cadre professionnel à la suite de mauvaises postures et il existe des facteurs psychosociaux de risque de passage à la chronicité. Un rythme de travail soutenu engendrant de la fatigue est de nature à favoriser la survenue de lombalgies et leur chronicisation.



L'employeur ne démontre pas en l'espèce que la lombalgie subie par le salarié est étrangère au manquement à l'obligation de sécurité qu'il a commis.



Il sera donc retenu que l'inaptitude du salarié résulte, au moins pour partie, d'un manquement de l'employeur à ses obligations. 



- sur le défaut de loyauté dans la procédure de reclassement



M. [P] dénonce vainement l'absence de consultation des délégués du personnel des sociétés [L], CRC et ATS, qu'il présente comme ses co-employeurs, ce que la cour n'a pas retenu.



M. [P] fait valoir que toutes les sociétés du groupe n'ont pas été interrogées, notamment CRC, HD Holding ou les sociétés de la branche d'exploitation des biens immobiliers.



La société soutient que les premiers juges ont fait une mauvaise application de la loi en méconnaissant la notion de groupe, de périmètre de groupe, de société dans laquelle le périmètre de l'obligation de reclassement s'exerce et l'actualité des sociétés visées, la société Flash dépann ayant été radiée du registre du commerce le 26 mars 2019. Elle fait valoir qu'elle a dialogué avec le médecin du travail et a fait des recherches loyales de reclassement au sein de l'entreprise et du groupe.



Lorsqu'une entreprise appartient à un groupe, le reclassement du salarié déclaré inapte doit être recherché au niveau du groupe et non de la seule entreprise à laquelle il appartient, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.



La notion de groupe de reclassement est subordonnée au respect de trois critères : l'existence d'un groupe, la permutabilité du personnel et l'implantation des entreprises sur le territoire national.



La notion de groupe désigne une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1 et aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code du commerce. 



L'article L. 233-1 du code de commerce dispose que "Lorsqu'une société possède plus de la moitié du capital d'une autre société, la seconde est considérée, pour l'application « des sections 2 et 4 » du présent chapitre, comme filiale de la première."



L'article L. 233-1 du même code dispose notamment que :

"I.- Toute personne, physique ou morale, est considérée, pour l'application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre :

1º Lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;

2º Lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ;

3º Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;

4º Lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société.

II.- Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.



L'article L. 233-16 du même code prévoit enfin en son I que les sociétés commerciales établissent et publient chaque année des comptes consolidés et un rapport sur la gestion du groupe dès lors qu'elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autre entreprises, dans les conditions définies au II lequel dispose que :

"Le contrôle exclusif par une société résulte :

1º Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

2º Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

3º Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet."

Le III du même texte énonce que "Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord."



En l'espèce, le groupe [L] est composé des sociétés [Localité 10] dépannage, CRC, ATS, Etablissements [L]. S'y ajoutent les sociétés M assistance et HD Holding qui a une activité de conseil et assistance en gestion immobilière (pièce 46 du salarié). La société Flash dépann, qui faisait partie du groupe, a été radiée d'office le 26 mars 2019. 



Des membres de la famille [B] ont été ou sont, successivement ou concomittament, président-directeur général, administrateur, président du conseil d'administration, directeur général, président du conseil de surveillance, gérant des sociétés [Localité 10] dépannage, CRC, ATS, Etablissements [L] et HD Holding (pièces 2 à 6, 46 et 50 du salarié), ce qui caractérise une situation de contrôle au sens du code de commerce, de sorte qu'il doit être retenu que ces sociétés constituent un groupe.



Il ressort des pièces versées au débat que l'activité similaire ou proche et l'organisation du réseau des sociétés [Localité 10] dépannage, CRC et Etablissements [L], situées dans la même région, permettait une permutation de tout ou partie de leur personnel. 



Les sociétés Etablissements [L], M assistance, Trucking auto company, ATS et ESBB, dont les sièges sociaux sont tous situés [Adresse 2] à [Localité 13], ont été consultées en vue du reclassement de M. [P] par courrier du 12 mars 2019 (pièce 40 de la société). Par des courriers identiques datés du 19 mars 2019 et signés de leur président commun, M. [M] [A] [B], elles ont répondu qu'aucun poste ne correspond à la demande de reclassement (pièce 41 de la société).



La société CRC n'a cependant pas été consultée, non plus que la société HD Holding, cette dernière ayant toutefois une activité de gestion immobilière qui ne permettait pas a priori une permutation de personnel avec celui de la société [Localité 10] dépannage. 



L'obligation de reclassement n'ayant pas été exécutée de manière loyale et l'employeur ayant manqué à son obligation de sécurité, il convient de retenir que le licenciement de M. [P] est sans cause réelle et sérieuse, par confirmation de la décision entreprise. 



Sur les conséquences du licenciement



- sur l'indemnité spéciale de licenciement



M. [P] soutient que licencié pour inaptitude d'origine professionnelle, il a droit à une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l'indemnité légale. Il fait valoir que le caractère professionnel de son accident n'a pas été remis en cause par la CPAM et que son inaptitude a été au moins partiellement causée par les suites de son accident du travail.



La société et l'Unedic répliquent que le licenciement a été prononcé pour une inaptitude non professionnelle et que M. [P] ne démontre pas que son inaptitude, prononcée 18 mois après la consolidation de l'accident du travail, peut être considérée comme consécutive à un accident professionnel ou à une maladie professionnelle.



Il ressort de l'article L. 1226-14 du code du travail que la rupture du contrat de travail pour inaptitude consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle et impossibilité de reclassement ouvre droit pour le salarié à une indemnité spéciale de licenciement qui est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9.





Cette indemnité est due dès lors que l'inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident du travail ou cette maladie professionnelle et que l'employeur avait connaissance de cette origine au moment du licenciement.



En cas de litige, il appartient au juge de rechercher si l'inaptitude a ou non une origine professionnelle.



En l'espèce, M. [P] a déclaré avoir ressenti une lombalgie aigüe le 27 février 2017 lors du chargement d'une moto dans le cadre de son exercice professionnel. Il a été indemnisé par la CPAM dans le cadre d'un accident du travail jusqu'au 15 juillet 2017, date à laquelle il a été déclaré consolidé, puis au titre de la maladie du 16 juillet 2017 au 15 juillet 2018. Il ne résulte d'aucune pièce produite que la CPAM a remis en cause le caractère professionnel de l'accident.



Il ressort des certificats de son médecin traitant que M. [P] présente des lombalgies chroniques dans les suites de son accident. 



Dans son avis d'inaptitude du 15 février 2019, le médecin du travail a indiqué notamment que "M. [P] ne peut pas effectuer d'efforts physiques de forte et moyenne importance. Il ne peut pas soulever, porter, tirer des charges.", ce qui peut être mis en lien, au moins partiellement, avec les suites de l'accident du travail.



Cela est confirmé par le courrier que le médecin du travail a adressé à l'employeur le 27 février 2019 (pièce 39 de la société). Le médecin, ayant connaissance des modalités d'exercice du poste de chauffeur dépanneur de M. [P] et notamment de sa partie installation de matériel qui pèse un certain poids, a écrit que "toutes ces actions de dépannage demandent des postures contraignantes et des efforts physiques en particulier lors de chute de moto ou de scooter qu'il faut pouvoir relever et installer". 



L'employeur avait connaissance de ces éléments au moment du licenciement. 



En conséquence, M. [P] doit percevoir une indemnité spéciale de licenciement.



Il demande que le salaire de référence pour le calcul des indemnités réclamées soit fixé, à titre principal à la somme de 7 685,06 euros incluant le rappel de primes de productivité et d'heures supplémentaires réclamé et à titre subsidiaire à la somme de 6 959,41 euros, hors rappel de prime de productivité. 



Les demandes de rappel de prime de productivité et d'heures supplémentaires ayant été rejetées, il convient de retenir, comme en première instance, que la moyenne des salaires antérieure aux arrêts de travail du salarié s'élève à la somme de 3 675,25 euros.



M. [P] doit percevoir une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l'indemnité de licenciement qu'il a perçue (7 679,06 euros). Il est justifié de lui allouer la somme de 7 679,06 euros à ce titre, par infirmation de la décision entreprise.



- sur l'indemnité compensatrice de préavis 



L'article L. 1226-14 du code du travail prévoit qu'en cas de licenciement pour inaptitude consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle et impossibilité de reclassement, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis.



Il ressort de l'article L. 1226-4 du code du travail qu'en cas de licenciement pour inaptitude médicale, le salarié étant dans l'impossibilité physique d'exécuter son préavis, il ne peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis. 



Il en va autrement si le licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse.



La convention collective applicable prévoit en son article 2.12 que pour les salariés licenciés ayant plus de 2 ans d'ancienneté, la durée de préavis est de 2 mois.



M. [P] revendique le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis sur la base d'un salaire de référence de 7 685,06 euros à titre principal et de 6 959,41 euros à titre subsidiaire.

L'indemnité devant être fixée sur la base du salaire que M. [P] aurait continué à percevoir s'il avait travaillé et les demandes de rappel de prime et d'heures supplémentaires ayant été rejetées, il convient de confirmer la décision de première instance qui a fixé l'indemnité à la somme de 7 350,50 euros et les congés payés afférents à 735,05 euros.

 

- sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



M. [P] demande que le barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail soit écarté en ce qu'il ne respecte pas les principes fondamentaux du droit tels que la réparation adéquate du préjudice découlant de la perte d'emploi, l'individualisation du préjudice et qu'il ne permet pas la prise en compte d'autres critères que l'ancienneté du salarié. Il expose qu'il a subi un préjudice financier du fait de la perte de son emploi plus d'un an et demi avant de pouvoir bénéficier de la retraite et un préjudice moral et demande une indemnisation équivalente à 24 mois de salaire.



A titre subsidiaire, il demande une indemnisation de 7 mois de salaire au regard d'une ancienneté de 6 ans et 6 mois arrêtée au 15 janvier 2018 en application de l'article 1.13 de la convention collective.

La société et l'Unedic concluent à l'application du barème et à la fixation de l'indemnité au plancher prévu par ce dernier, soit 3 mois de salaire.



Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail dans leur rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, déclarées conformes à la Constitution, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou d'une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n°158 de l'OIT et ne violent ni les dispositions de l'article 4 de cette Convention relatives à la justification du licenciement ni le droit au procès équitable garanti par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme.



Il n'y a donc pas lieu de les écarter.



L'article 1.13 de la convention collective applicable prévoit qu'outre les périodes de travail effectif, sont également prises en compte pour le calcul de l'ancienneté toutes les périodes de suspension du contrat de travail, quelle qu'en soit la nature, à l'exception :

' des interruptions pour maladie ou accident de la vie courante, qui ne sont prises en compte que dans la limite d'une durée maximale de six mois consécutifs,



' du congé parental d'éducation non indemnisé au titre du compte épargne-temps lorsque celui-ci suspend l'exécution du contrat de travail, dont la durée n'est prise en compte que pour moitié.



M. [P] a été engagé le 20 juin 2011 et placé en arrêt maladie pour accident du travail du 27 février 2017 au 15 juillet 2017. Il a ensuite été placé en arrêt de maladie ordinaire à compter du 16 juillet 2017 et n'a pas repris le travail, étant déclaré inapte à son poste le 15 février 2019. Son ancienneté doit être prise en compte du 20 juin 2011 au 15 janvier 2018, terme du délai de 6 mois consécutifs d'interruption de son contrat de travail pour maladie ordinaire.



Pour une ancienneté de 6 années complètes dans une entreprise employant plus de 10 salariés, M. [P] peut percevoir une indemnité de 3 mois minimum et 7 mois maximum de salaire brut.



Le conseil de prud'hommes a retenu une ancienneté de 7 ans et un maximum d'indemnisation de 8 mois de salaire.



M. [P] a été licencié le 16 avril 2019 à l'âge de 65 ans et a été indemnisé par Pôle emploi avant de percevoir sa retraite à compter du mois de novembre 2020. Au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour fixera l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 22 000 euros, par infirmation de la décision entreprise. 



Les sommes allouées à M. [P] seront fixées au passif de la société [Localité 10] dépannage.



Sur les intérêts moratoires



Les créances de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le Bureau de Conciliation et d'Orientation, jusqu'au 16 février 2021, date de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, laquelle arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels en application de l'article L.622-28 du code de commerce, avec capitalisation des intérêts échus, par confirmation de la décision entreprise.



Sur le remboursement des allocations de chômage



En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, la société [Localité 10] dépannage doit rembourser aux organismes concernés, parties au litige par l'effet de la loi, les indemnités de chômage qu'ils ont versées à M. [P] à compter du jour de son licenciement, dans une limite qui sera fixée à trois mois, la créance étant fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société. 







Sur la garantie de l'Unedic



Compte tenu de la nature des sommes allouées, l'Unedic délégation AGS CGEA d'Île-de-France Ouest doit sa garantie dans les termes, conditions et plafonds prévus par les articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, sur justificatif d'absence de fonds disponibles, à l'exclusion des créances relevant de l'article 700 du code de procédure civile.



Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Unedic délégation AGS CGEA d'Île-de-France Ouest.



Sur les demandes accessoires



La décision de première instance sera confirmée en ce qu'elle a fixé les dépens au passif de la société [Localité 10] dépannage. Les dépens d'appel seront fixés de même.



La décision de première instance sera infirmée en ce qu'elle a rejeté la demande formée par M. [P] au titre de l'article 700 du code de procédure civile au motif que l'AGS ne garantit pas cette créance, alors que la somme réclamée pouvait être fixée au passif de la société [Localité 10] dépannage.



Une indemnité de 1 500 euros sera fixée au passif de la société [Localité 10] dépannage, tant pour la première instance que pour la procédure d'appel, soit 3 000 euros au total, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La décision de première instance sera confirmée en ce qu'elle a rejeté les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile par les sociétés [Localité 10] dépannage, CRC, Etablissements [L] et ATS et les demandes formées par les mêmes parties en cause d'appel seront rejetées. 



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, 



Confirme le jugement rendu le 21 avril 2022 par la formation de départage du conseil de prud'hommes de Nanterre, section commerce, excepté en ce qu'il a :

- débouté M. [P] de ses demandes indemnitaires formées au titre de la contrepartie obligatoire en repos, de la violation de l'obligation de sécurité, de l'indemnité spéciale de licenciement et de l'article 700 du code de procédure civile,

- fixé le montant de la créance de M. [P] au passif de la procédure collective de la société [Localité 10] dépannage, représentée par Me [S] et Me [O], à la somme de 26 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

 

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [Localité 10] dépannage, au profit de M. [I] [P], les sommes de :

- 2 923,19 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, 

- 2 000 euros au titre de la violation de l'obligation de sécurité, 

- 7 679,06 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement,

- 22 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Déboute M. [I] [P] du surplus de ses demandes à ces titres et de sa demande de majoration des heures supplémentaires qui lui ont été payées,



Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [Localité 10] dépannage la créance de France Travail au titre des indemnités de chômage versées à M. [I] [P] dans la limite de 3 mois à compter de son licenciement, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, 



Dit qu'une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée par le greffe par voie électronique à la direction générale de France Travail [Pôle emploi] conformément aux dispositions de l'article R. 1235-2 du code du travail,





Dit que l'Unedic délégation AGS CGEA d'Île-de-France Ouest doit sa garantie dans les termes, conditions et plafonds prévus par les articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, sur justificatif d'absence de fonds disponibles, à l'exclusion des créances relevant de l'article 700 du code de procédure civile,



Déclare le présent arrêt opposable à l'Unedic délégation AGS CGEA d'Île-de-France Ouest,



Fixe les dépens d'appel au passif de la liquidation judiciaire de la société [Localité 10] dépannage,



Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [Localité 10] dépannage, au profit de M. [I] [P], une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour l'intégralité de la procédure,



Rejette les demandes formées en cause d'appel par les sociétés [Localité 10] dépannage, CRC, Etablissements [L] et ATS sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, présidente, et par Mme Gaëlle Rullier, greffière placée, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



 La greffière placée, La présidente,