Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-8a, 20 mars 2025, n° 23/15905

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8a



ARRÊT AU FOND 

DU 20 MARS 2025



N°2025/174



Rôle N° RG 23/15905 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BMKZY







SAS [4]



C/



URSSAF PACA



COMITE SOCIAL ET ECONOMIQUE (CSE)DE LA SOCIETE [4]





























Copie exécutoire délivrée 

le : 20 mars 2025

à :





- Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE 



- Me Velen SOOBEN, avocat au barreau de MARSEILLE





- URSSAF



- Me Laurence CHAZE de la SELARL ATLANTES, avocat au barreau de MARSEILLE











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Pole social du Tribunal Judiciaire de Marseille en date du 05 Décembre 2023,enregistré au répertoire général sous le n° 17/03322.





APPELANTE



SAS [4], demeurant [Adresse 10]



représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Velen SOOBEN, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEES



URSSAF, demeurant [Adresse 11]



représentée par Mme [E] [O] en vertu d'un pouvoir spécial



COMITE SOCIAL ET ECONOMIQUE (CSE)DE LA SOCIETE [4] Venant aux droits du Comité d'entreprise de la Société [4], demeurant [Adresse 10]



représentée par Me Laurence CHAZE de la SELARL ATLANTES, avocat au barreau de MARSEILLE



*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 Janvier 2025, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





Madame Emmanuelle TRIOL, Présidente

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseillère

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller







Greffier lors des débats : Madame Séverine HOUSSARD.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Mars 2025.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour le 25 Mars 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Madame Emmanuelle TRIOL, Présidente et Madame Séverine HOUSSARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



************















































EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE



La société par actions simplifiée (SAS) [4] a fait l'objet d'un contrôle comptable d'assiette par l'Union de recouvrement des cotisations et des allocations familiales de la région Provence Alpes Côte d'Azur (URSSAF PACA) sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015, à l'issue duquel il lui a été adressé une lettre d'observations en date du 1er septembre 2016 comportant six chefs de redressement dont le dernier, pour un montant de 407.728 euros, concerne le 'comité d'entreprise : règles de droit commun et dérogations, absence de comptabilité et de justificatifs'.



Par courriers des 28 et 30 septembre 2016, la société [4] a formulé des observations sur ce dernier chef de redressement, auxquelles l'inspecteur du recouvrement a répliqué par courrier du 24 novembre 2016 en accueillant partiellement la contestation et en déduisant du montant redressé, des montants individuels de prestations allouées dans le cadre des oeuvres sociales justifiés par la société, ramenant le montant du chef de redressement n°6 dans la lettre d'observations de 407.728 euros à 384.857 euros, et le montant des redressements dans leur globalité de 509.256 euros à 486.385 euros.



Par lettre du 7 décembre 2016, l'URSSAF PACA a mis en demeure la SARL [4] de lui payer la somme de 555.572 euros dont 486.387 euros de cotisations et contributions sociales redressées sur les années 2013, 2014 et 2025, et 69.185 euros de majorations de retard.



Par courrier du 6 janvier 2017, la société [4] a formé un recours auprès de la commission de recours amiable dont il a été accusé réception par courrier du 2 février 2017.



Par requête expédiée le 3 mai 2017, la SAS [4] a élevé son recours devant le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône.



Par jugement rendu le 5 décembre 2023, le tribunal, devenu pôle social du tribunal judiciaire de Marseille, a :

- déclaré recevable l'intervention volontaire à titre accessoire du comité social et économique (CSE) de la SAS [4],

- déclaré recevable, mais mal fondé, le recours introduit le 3 mai 2017 par la SAS [4] à l'encontre du redressement opéré par lettre d'observations du 1er septembre 2016,

- débouté la SAS [4] de ses prétentions,

- condamné la SAS [4] à payer à l'URSSAF PACA la somme restante de 69.185 euros correspondant aux majorations de retard afférentes aux années 2013, 2014 et 2015 contenues dans la mise en demeure du 7 décembre 2016,

- dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SAS [4] aux dépens de l'instance,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement.



Par déclaration reçue au greffe de la cour d'appel le 26 décembre 2023, la société [4] a interjeté appel du jugement.



EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



A l'audience du 30 janvier 2025, la SAS [4] reprend les conclusions récapitulatives signifiées le 27 janvier 2025, dont un exemplaire est déposé et visé par le greffe le jour de l'audience. Elle demande à la cour de :



- infirmer le jugement en ce qu'il a :

- déclaré mal fondé le recours introduit le 3 mai 2017 par la SAS [4] à l'encontre du redressement opéré par lettre d'observations du 1er septembre 2016,

- débouté la SAS [4] de ses prétentions,

- condamné la SAS [4] à payer à l'URSSAF PACA la somme restante de 69.185 euros correspondant aux majorations de retard afférentes aux années 2013, 2014 et 2015 contenues dans la mise en demeure du 7 décembre 2016,

- dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SAS [4] aux dépens de l'instance,



- confirmer le jugement en ce qu'il a :

- déclaré recevable l'intervention volontaire à titre accessoire du comité social et économique (CSE) de la SAS [4],

- déclaré recevable le recours introduit le 3 mai 2017 par la SAS [4] à l'encontre du redressement opéré par lettre d'observations du 1er septembre 2016,

- dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



- annuler le redressement notifié par l'URSSAF PACA en son point n°6 pour sa part correspondant à la somme de 384.857 euros selon lettre d'observations du 1er septembre 2016 et mise en demeure du 7 décembre 2016,



- condamner l'URSSAF PACA à lui rembourser la somme de 384.857 euros,



- assortir l'obligation de remboursement d'une astreinte à hauteur de 500 euros par jour de retard à compter de l'expiration du délai de huit jours après la notification de la décision à intervenir,



- subsidiairement, retenir pour base de calcul du redressement la somme de 171.513,78 euros pour 2014 et 169.055,19 euros pour 2015, minorer le redressement notifié par l'URSSAF PACA et condamner l'URSSAF PACA à lui rembourser la somme correspondant à la déduction du montant du redressement recalculé, du montant déjà versé de 384.857 euros,





- en tout état de cause, débouter l'URSSAF de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 69.185 euros, et de toutes ses prétentions,



- condamner l'URSSAF PACA à lui payer la somme de 5.000 euros à titre de frais irrépétibles pour la première instance et la somme de 5.000 euros à titre de frais irrépétibles pour l'instance d'appel,



- condamner l'URSSAF PACA au paiement des dépens.



Le comité social et économique, venant aux droits du comité d'entreprise de la société [4], intervenu volontairement à l'instance aux côtés de l'appelante, reprend ses conclusions dont un exemplaire est déposé et visé par le greffe le jour de l'audience. Il demande à la cour de :



- confirmer le jugement en ce qu'il a :

- déclaré recevable l'intervention volontaire à titre accessoire du comité social et économique (CSE) de la SAS [4],

- déclaré recevable le recours introduit le 3 mai 2017 par la SAS [4] à l'encontre du redressement opéré par lettre d'observations du 1er septembre 2016,

- dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



- infirmer le jugement en ce qu'il a :

- déclaré mal fondé le recours introduit le 3 mai 2017 par la SAS [4] à l'encontre du redressement opéré par lettre d'observations du 1er septembre 2016,

- débouté la SAS [4] de ses prétentions,

- condamné la SAS [4] à payer à l'URSSAF PACA la somme restante de 69.185 euros correspondant aux majorations de retard afférentes aux années 2013, 2014 et 2015 contenues dans la mise en demeure du 7 décembre 2016,



- annuler le redressement notifié par l'URSSAF PACA selon lettre d'observations du 1er septembre 2016 et mise en demeure du 7 décembre 2016, s'agissant du redressement relatif au comité d'entreprise de la société,



- subsidiairement, minorer le redressement,



- en tout état de cause, retenir les bases de calcul de redressement suivantes :

- 171.513,78 euros au titre de 2014 

- 169.055,19 euros au titre de 2015,



- renvoyer l'URSSAF PACA à calculer le montant du redressement en référence à ces bases,

- débouter l'URSSAF de ses prétentions,

- minorer le montant du redressement opéré par l'URSSAF,

- condamner l'URSSAF PACA à lui payer la somme de 4.000 euros à titre de frais irrépétibles pour la première instance et la somme de 4.000 euros à titre de frais irrépétibles pour l'instance d'appel.



L'URSSAF PACA reprend les conclusions dont un exemplaire est déposé et visé par le greffe le jour de l'audience. Elle demande à la cour de :

- confirmer le jugement ,

- dire la mise en demeure du 7 décembre 2016 d'un montant de 555.572 euros dont 486.387 euros de cotisations et 69.185 euros de majorations de retard bien fondée en son principe et son montant,

- constater que les causes sont déjà soldées,

- condamner la SAS [4] à lui régler la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles,

- s'opposer à toute autre demande.



Il convient de se reporter aux écritures oralement reprises par les parties à l'audience pour un plus ample exposé du litige.



MOTIFS DE LA DECISION



En application de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en espèces ou en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations. 



Ainsi, les prestations versées par le comité d'entreprise au bénéfice des salariés d'une société sont, par principe, soumises à cotisations, sous réserve de dérogations instaurées par tolérance administrative selon des instructions ministérielles.



En l'espèce, il résulte de la lettre d'observations du 1er septembre 2016, en son point 6, qu'aucune comptabilité détaillée et aucune pièce justificative du comité d'entreprise de la société [4] n'a été présentée à l'inspecteur du recouvrement malgré ses demandes lors de la vérification. 



Il y est précisé qu'il a été expliqué à l'inspecteur du recouvrement que le comité d'entreprise de la société [4] reversait sa dotation à l'Association des [8] ([8]) depuis 2014 et que cette association versait des oeuvres sociales aux salariés de [4], mais que, malgré les demandes présentées en ce sens, ni la comptabilité du comité d'entreprise, ni le détail des prestations perçues individuellement par les salariés en 2013, 2014 et 2015, ni encore la convention liant l'entreprise à l'[8], n'ont été fournis.



L'inspecteur y constate encore que le secrétaire du comité d'entreprise de la société [4] a indiqué ne pas avoir les documents demandés et que l'[8] a présenté un descriptif général des prestations et les comptes globaux de l'association, sans aucun détail nominatif permettant de vérifier si les prestations versées aux salariés de la société [4] pouvaient bénéficier d'exonérations sociales.



La comptabilité de l'entreprise ne permettant pas d'établir le chiffre exact des montants servant de base de calcul des cotisations dues et l'entreprise n'ayant pas mis à disposition de l'agent contrôleur des documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle, l'inspecteur du recouvrement a fixé forfaitairement les cotisations et contributions sociales redressées sur la base des dotations versées par l'entreprise au comité d'entreprise à hauteur de :

- 330.831 euros pour l'année 2013,

- 357.522 euros pour l'année 2014,

- 346.901 euros pour l'année 2015.



Sur la mise en place du comité d'entreprise de la société [4] en décembre 2013



La société [4] s'oppose au redressement au premier motif que pour l'année 2013, le redressement ne peut porter sur des sommes qui n'ont pas été versées par le comité d'entreprise (CE) aux salariés de la société [4]. Sur ce point, elle explique que le comité d'entreprise n'ayant été créé qu'à partir du mois de décembre 2023, compte tenu des diligences inhérentes à sa création, il n'a pu fonctionner qu'à partir de l'année 2014. Elle fait remarquer que l'URSSAF ne rapporte pas la preuve de versements effectués par le CE au bénéfice des salariés de la société [4] durant l'année 2013, puisqu'il était dépourvu d'existence juridique de janvier à novembre 2013. Elle en déduit que le redressement opéré sur l'année 2013 doit être annulé.



Le comité social et économique fait également valoir que, jusqu'au 1er décembre 2013, la dotation en oeuvres sociales était versée par la société [4] au Grand Port Maritime de [Localité 7], dont elle est une filiale depuis le mois de mai 2011, et que celui-ci la reversait à l'[8] et en assurait la comptabilité. Il en conclut qu'il n'a réellement fonctionné qu'en janvier 2014.



L'URSSAF ne réplique rien sur ce moyen. 



Comme l'ont pertinemment indiqué les premiers juges, selon le code de la sécurité sociale, l'employeur est seul responsable de l'acquittement des cotisations et contributions sociales sur les avantages alloués à ses salariés par le biais de son comité d'entreprise, et ce, même si les prestations sont gérées par une tierce personne, comme l'[8] en l'espèce.



Or, il n'est pas discuté qu'il a été retrouvé en comptabilité de la société [4] sous le compte 647200 (Versements au comité d'entreprise) une dotation de 330.831 euros pour l'année 2013, sans qu'aucun document ou justificatif permette de vérifier que l'usage qui a été fait de cette dotation, versée au comité d'entreprise à compter du 1er décembre 2013, au regard du compte-rendu du comité d'entreprise du 5 décembre 2013 produit par le comité économique et social, ou à l'[8] auparavant, ouvre droit à l'exonération de cotisations sociales.



Il s'en suit que ce moyen tiré de la dotation directement versée au comité d'entreprise de la société [4] mis en place seulement en décembre 2013, n'est pas de nature à entrainer la nullité du chef de redressement sur l'année 2013.



Sur l'existence d'un accord tacite



La société [4] s'oppose, en outre, au redressement du chef de l'irrespect des règles générales relatives au comité d'entreprise concernant l'année 2013, au motif que le redressement porte sur des éléments et périodes déjà contrôlés, de sorte qu'elle peut se prévaloir d'un accord tacite de l'URSSAF. Sur ce point elle explique qu'étant une filiale du Grand Port Maritime de [Localité 7] (GPMM) depuis mai 2011, l'[8] qui gère les oeuvres sociales et culturelles du GPMM a conservé la gestion de ses propres activités sociales et culturelles, y compris lors de la création de son comité d'entreprise en décembre 2013. Elle ajoute que, le GPMM ayant fait l'objet d'un contrôle de l'URSSAF sur l'année 2013 sans que l'organisme ne relève une quelconque irrégularité dans la lettre d'observations du 14 octobre 2014, elle ne peut pas être valablement redressée alors que ses oeuvres sociales et culturelles sont gérées par la même entité ([8]) que celles du GPMM.



Le comité économique et social fait également valoir qu'alors que l'URSSAF a effectué un contrôle du CE du GPMM, et donc de l'[8], sur les années 2011, 2012 et 2013 sans notifier aucun redressement de ce chef , elle ne saurait soumettre à redressement des pratiques sur lesquelles aucune observation n'a été émise lors d'un contrôle précédent portant sur les mêmes activités sociales et culturelles. Il ajoute qu'il produit l'intégralité de la lettre d'observations du 14 octobre 2014 et non pas seulement un extrait comme en première instance, et fait remarquer que le redressement litigieux porte sur une période (1er /01/2013 au 31/12/2015) à cheval sur les deux périodes vérifiées au sein du GPMM (lettre d'observations du 14 octobre 2014 pour les années 2011, 2012 et 2013 et la lettre d'observations du 15 septembre 2017 pour les années 2014, 2015 et 2016) de sorte qu'il produit les deux lettres d'observations pour démontrer que l'accord tacite qui doit entraîner l'annulation du redressement litigieux concernant l'année 2013, doit également entraîner l'annulation du redressement opéré sur les années 2014 et 2015.



L'URSSAF réplique que les deux contrôles invoqués concernent deux employeurs et deux entités juridiques différents, de sorte qu'aucun accord tacite ne peut être valablement invoqué. Elle ajoute que l'inspecteur du recouvrement a fait une observation concernant les prestations servies par l'association des oeuvres sociales du port autonome de [Localité 7] dans sa lettre d'observations du 14 octobre 2014 en son point 13. Elle indique encore que la société ne peut valablement se prévaloir de l'existence d'un précédent contrôle alors que les contrôles qu'elle invoque portent sur la période de 2011 à 2013 pour la lettre du 14 octobre 2014 et sur la période de 2013 à 2016 pour la lettre d'observations du 15 septembre 2017, d'une part, et que le redressement litigieux couvre une période commençant à courir au 1er janvier 2013 jusqu'au 31 décembre 2015, d'autre part.



La cour, comme les premiers juges, déduit du fait que les contrôles dont se prévalent la société appelante et le comité économique et social, ont concerné le Grand Port Maritime de [Localité 7], soit une autre personne juridique que la société [4], qu'il s'agit de deux employeurs différents et que le contrôle de l'un ne peut être créateur de droits pour l'autre.



Contrairement à ce que prétend la société [4] dans ses conclusions, cette motivation répond parfaitement à ses arguments. En effet, pour qu'un accord tacite puisse être retenu, encore faut-il que la personne, physique ou morale, contrôlée soit la même. Ainsi, il a déjà été jugé par la Cour de cassation que lorsque le premier contrôle a visé la société mère, la société filiale ne peut se prévaloir d'un accord tacite pour une même pratique car la condition relative à l'identité de cotisant fait défaut (Civ 2ème 18 novembre 2003 n°02-30.552).



Au surplus, s'il résulte de la lettre d'observations du 14 octobre 2014 que l'URSSAF a contrôlé le GPMM sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013, antérieurement au contrôle litigieux ayant pris fin le 1er septembre 2016, en revanche, il résulte de la lettre d'observations du 15 septembre 2017, que l'URSSAF a contrôlé le GPMM sur la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016, concommitamment au contrôle de la société [4].



Il s'en suit que si le contrôle de la pratique du GPMM sur l'année 2013 est bien antérieur à celui de la société [4], en revanche, le contrôle de la pratique du GPMM sur les années 2014 et 2015, ne l'est pas.



C'est donc à bon droit que les premiers juges n'ont pas retenu l'existence d'un accord tacite de l'URSSAF lui interdisant de redresser la société [4] du chef de l'irrespect des règles générales relatives au comité d'entreprise sur les années 2013, 2014 et 2015.



Sur l'absence d'obligation de produire une comptabilité détaillée avant le 1er janvier 2015



La société [4] reproche ensuite à l'URSSAF de fonder son redressement sur l'absence de comptabilité détaillée et de pièce justificative concernant l'activité sociale et culturelle du comité d'entreprise, alors que jusqu'au 31 décembre 2014, le comité d'entreprise était simplement tenu d'assurer une comptabilité en bon père de famille et avait pour seule obligation d'établir un compte-rendu annuel, la loi du 5 mars 2014 rendant obligatoire la tenue d'une comptabilité trés réglementée à compter seulement des exercices ouverts au 1er janvier 2015. Elle produit les comptes rendus annuels du comité d'entreprise pour les années 2013 et 2014 pour démontrer que son comité a satisfait à son obligation. 



Le comité économique et social reprend la même argumentation que la société appelante.



L'URSSAF se fonde sur les dispositions de l'article R.2323-37 du code du travail imposant au CE de faire un compte -rendu détaillé de sa gestion financière et sur le code de sécurité sociale rappelant que l'employeur est seul responsable du paiement des cotisations sur les avantages alloués à ses salariés par le biais du CE, pour faire valoir que la volonté du législateur est de lui permettre de s'assurer que les avantages alloués remplissent les conditions de l'exonération dérogatoire au principe d'assujettissement aux cotisations sociales, des avantages versés aux salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail. Elle rappelle ainsi que le CE est tenu de fournir mensuellement à l'employeur les sommes versées aux salariés et devant être soumises à cotisations sous forme de bordreau mensuel.



Comme s'en prévaut justement l'URSSAF, jusqu'au 1er janvier 2015, l'article R.2323-37 du code du travail disposait en son alinéa 1er que : 'A la fin de chaque année, le comité d'entreprise fait un compte rendu détaillé de sa gestion financière.'



En outre, il résulte de la lecture des comptes annuels produits par la société de l' association des oeuvres sociales [8] pour les années 2013, 2014 et 2015, que s'ils retracent le bilan actif et passif, un compte de résultat détaillant les montants correspondant à chaque produit d'exploitation tels que fourniture restauration, fourniture boisson, aide aux vacances retraités, journées enfants, colonies et séjours de vacances, arbre de Noël, loisirs billeterie, loisirs voyage, loisirs cartes, abonnement OM, abonnement théatre, coffrets cadeaux etc. aucun de ces documents ne permet de vérifier quel salarié a bénéficié de telle ou telle prestation et ne permet donc de mettre l'inspecteur du recouvrement en mesure de vérifier que les conditions sont réunies pour que la société, à qui incombe la charge de payer les cotisations sur les avantages alloués à ses salariés, bénéficie d'exonération.



En effet, comme l'ont pertinemment expliqué les premiers juges, la comptabilité annuelle d'un comité d'entreprise vise à s'assurer de la sincérité et de la régularité de sa propre gestion financière, ressources et dépenses étant prises dans leur ensemble, tandis que l'exonération des cotisations sociales sur les prestations servies par ledit comité impose de justifier du détail des prestations perçues individuellement par chacun des salariés, pour s'assurer, notamment, que le montant par bénéficiaire, n'excède pas 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale.



A défaut pour la société d'avoir justifié nominativement des sommes versées à chacun des salariés bénéficiaires d'actions sociale et culturelle, l'URSSAF était bien-fondée à réintégrer dans l'assiette des cotisations la dotation globale versée par la société au comité d'entreprise et comptabilisée au compte 'versements au comité d'entreprise'.



Le moyen sera donc écarté.



Sur le non- respect des dispositions de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale encadrant la procédure contradictoire de contrôle



La société [4] reproche encore à l'URSSAF de n'avoir pas respecté l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur suite au décret n°2013-1107 du 3 décembre 2013, en ne rapportant pas la preuve qu'elle a bien transmis un avis de contrôle conforme aux dispositions légales, à défaut de communiquer un avis de contrôle signé et faisant référence à un numéro d'avis de lettre recommandée. Elle en déduit que l'avis de contrôle est irrégulier et que le redressement subséquent doit être annulé.



Le comité économique et social, intervenant volontaire à l'instance, est silencieux sur ce point.



L'URSSAF réplique qu'elle a produit l'avis de réception distribué le 29 mars 2016 et signé par la société, ainsi que l'avis de contrôle du 25 mars 2016, en expliquant que le document produit est une copie archive de l'avis de contrôle enregistré dans ses fichiers de sorte qu'elle n'est pas signée, et que l'avis de réception ne peut concerner que l'avis de contrôle dès lors qu'aucun autre courrier n'est envoyé en AR à cette date à la société.



L'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2014 au 11 juillet 2016, applicable à l'avis de contrôle litigieux du 25 mars 2016, dispose, en ses deux premiers alinéas que :



'Tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur ou au travailleur indépendant par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 8221-1 du code du travail. Cet avis fait état de l'existence d'un document intitulé " Charte du cotisant contrôlé " présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose pendant son déroulement et à son issue, tels qu'ils sont définis par le présent code. Il précise l'adresse électronique où ce document, dont le modèle est fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, est consultable, et indique qu'il est adressé au cotisant sur sa demande.

L'employeur ou le travailleur indépendant a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix. Il est fait mention de ce droit dans l'avis prévu à l'alinéa précédent. '

En l'espèce, l'URSSAF produit une copie de l'avis de contrôle adressé à la société [4] le 25 mars 2016, l'informant, notamment, qu'un document intitulé 'Charte du cotisant contrôle', présentant la procédure de contrôle et les droits dont elle dispose pendant son déroulement, est consultable sur le site http://www.urssaf.fr et peut lui être adressé à sa demande. 



Il y est également indiqué que la société a la faculté de se faire assister au cours du contrôle par le conseil de son choix.



En outre, il est produit la copie de l'avis de réception signé par la société [4] en date du 29 mars 2016.



Il importe peu que l'avis de contrôle ne porte pas mention du numéro de l'avis de réception dès lors qu'il n'est pas démontré, par la société, à qui incombe la charge de la preuve, que l'avis ne lui a pas été adressé à cette date certaine de sa signature le 29 mars 2016.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'avis de contrôle adressé par l'URSSAF à la société [4], préalablement aux opérations de contrôle ayant donné lieu au redressement litigieux, répond aux exigences réglementaires et est parfaitement régulier.



Le moyen tiré de l'irrespect de la procédure de redressement doit donc être rejeté.



Sur le droit de justifier d'éléments comptables en cours d'instance et sur le caractère inexact ou excessif de la taxation forfaitaire



La société [4] reproche aux premiers juges d'avoir refusé de prendre en compte les nombreux éléments justificatifs de sa comptabilité à partir de l'année 2014 au motif qu'il ne leur appartenait pas de procéder à un nouveau contrôle tel un inspecteur de l'URSSAF, alors que la Cour de cassation pose le principe selon lequel l'employeur peut présenter tout moyen de défense devant la juridiction, qui ne peut refuser d'examiner les moyens de preuves invoqués devant elle, même pour la première fois, et qui sont en définitive de nature à corriger la taxation forfaitaire (Soc 19 juin 1997 n° 95-21.380; Civ 2ème 27 janvier 2004 n° 02-30.706). 

Elle entend ainsi se fonder sur les documents comptables produits par le comité intervenant volontairement à l'instance pour établir, a postériori, l'inexactitude ou le caractère excessif de l'évaluation forfaitaire.

Ainsi, elle reproche d'abord à l'URSSAF de n'avoir pas distinguer pour chaque année contrôlée la part de la dotation concernant les oeuvres sociales et culturelles et celle concernant le fonctionnement du comité d'entreprise, retenant ainsi une base de calcul des cotisations rappelées, supérieure et erronée.

Ensuite, elle fait valoir que les montants alloués au titre des cadeaux et bons d'achat, ne dépassant pas un seuil fixé par décret à 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale, ils doivent être exonérés.Concernant les cadeaux offerts à Noël, elle se fonde sur les bilans annuels du comité d'entreprise, pour comparer la moyenne des cadeaux offerts aux enfants au seuil fixé par décret. Elle se fonde sur les bons d'achat attribués individuellement à l'occasion d'événements visés par l'ACCOSS comme le mariage, la naissance ou la rentrée scolaire, pour démontrer qu'ils sont également inférieurs au seuil toléré.Elle considère également que les aides versées par le comité d'entreprise pour financer la garde d'enfants, ne dépassant pas le montant de 1.830 euros par an et par salarié, devraient être exonérées de cotisations sociales.Elle ajoute qu'en vertu de l'instruction ministérielle du 17 avril 1985 et de la lettre circulaire de l'ACCOSS en date du 14 février 1986, les montants alloués au titre des aides aux vacances, des subventions pour les spectacles, ou des aides exceptionnelles, devraient également être exonérés de cotisations.



Le comité économique et social reprend la même argumentation que la société appelante en ajoutant la référence à des arrêts de la présente cour (CA Aix en Provence 23 juillet 2021 n° 19/02290; CA Aix en Provence 30 mai 2021 n°22/12880 ) ayant admis le principe selon lequel, en matière de taxation forfaitaire, l'employeur et son comité économique et social ont la possibilité de contester le recours à cette taxation en rapportant la preuve de l'inexactitude ou du caractère excessif de l'évaluation du montant des cotisations, les juges du fond appréciant souverainement la force probante des éléments de preuve qui leur sont soumis.

Il rappelle que si le principe est la soumission à cotisations sociales de toutes les sommes et avantages remis au salarié à l'occasion du travail, il n'en demeure pas moins que l'administration tolère l'exonération des avantages servis par le comité d'entreprise sous réserve que les prestations respectent certaines limites. Il produit des documents pour justifier de sa comptabilité sur les années 2014 et 2015, des tableaux récapitulatifs distinguant les sommes allouées aux salariés de [4] et celles allouées aux autres salariés du Grand Port Maritime de [Localité 7] ainsi que des justificatifs de sa participation à l'aide aux voyages ou aux séjours, arbre de Noël, colonies, frais de garde d'enfants, événements spécifiques (mariage, naissance, rentrée scolaire) aux salariés de [4]. Il rappelle enfin que l'[8] qui gère la dotation du CES de [4] a été contrôlée sur les années 2014 et 2015 sans qu'aucune observation ne lui ait été faîte.

Par ailleurs, il considère que l'assiette de la taxation forfaitaire retenue par l'URSSAF est erronée en ce qu'elle comprend la dotation versée par la société [4] au CES dans son intégralité, c'est-à-dire tant la part de dotation destinée au financement des oeuvres sociales et culturelles que la part de dotation destinée au fonctionnement du comité. Il considère ainsi que sur la dotation globale versée au CE par la société [4] en 2014 d'un montant de 357.620 euros, la part destinée au financement des oeuvres sociales et culturelles s'élève à 334.246 euros, une quote-part étant reversée à l'[8] qui comprend le financement des prestations et le financement de son fonctionnement, de sorte que le montant de la subvention versée à l'[8] par la société [4] est de 266.538,78 euros. Il précise que l'organisation comptable de l'[8] sur 2014 ne permet pas de distinguer ce qui relève des activités sociales et culturelles de ce qui relève du fonctionnement, mais que sur l'année 2015, il a été créé deux sections analytiques dans l'organisation comptable, permettant de faire la distinction. Il propose alors d'estimer, compte tenu du coût des salariés mis à disposition de l'[8] et du coût de ses achats d'électricité, eau, fourniture de bureau, entretien immobilier etc, proratisé en fonction du nombre de salariés par entité [4] ou Grand Port Maritime de [Localité 7], l'assiette de la taxation forfaitaire à 171.573,78 euros pour l'année 2014. Il procède au même calcul pour l'année 2015 et considère que l'assiette réelle de la taxation forfaitaire est de 169.055,19 euros.



L'URSSAF PACA réplique que si la société remet en cause les chiffres relevés en comptabilité par l'inspecteur, il lui appartient de produire des justifciatifs probants au soutien de ses affirmations.

Elle indique en outre que malgré les demandes de l'inspecteur du recouvrement lors du contrôle, il ne lui a pas été fourni un détail nominatif des salariés bénéficiaires afin de pouvoir vérifier si les prestations allouées pouvaient être exonérées de charges sociales, les documents présentés étant des comptes globaux. Elle précise qu'à l'examen de certains justificatifs de montants individuels de prestations fournis, l'inspecteur a, par la suite réduit le montant des bases de rappel en maintenant le principe de la taxation forfaitaire.

Elle ajoute que les bilans comptables, dont se prévaut l'appelante devant la juridiction, ne comportent qu'un montant global ne permettant pas de vérifier le montant attribué par salarié. Elle ajoute que les tableaux produits pour les besoins de la cause sept ans après le contrôle ne sont pas de nature à remettre en cause le redressement dans son principe et son montant. Elle se fonde sur la jurisprudence de la Cour de cassation ( Civ 2ème 7 janvier 2021 n°19-19.395; Cass 19 décembre 2019 n° 18-22.912; Cass 24 novembre 2016 n° 15-20.493) pour faire valoir que l'absence de production, à l'occasion des opérations de contrôle, et plus particulièrement avant la fin de la période contradictoire, des éléments nécessaires aux vérifications, prive l'entreprise contrôlée de la possibilité d'apporter ultérieurement des éléments contraires aux constatations de l'inspecteur.



Selon l'article R.243-59-4 du code de la sécurité sociale dans sa version issue du décret n°2016-941 du 8 juillet 2016, applicable au contrôle notifié par lettre d'observations du 1er septembre 2016 : 



'I.-Dans le cadre d'un contrôle effectué en application de l'article L. 243-7, l'agent chargé du contrôle fixe forfaitairement le montant de l'assiette dans les cas suivants :

1° La comptabilité de la personne contrôlée ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations, ou le cas échéant des revenus, servant de base au calcul des cotisations dues;

2° La personne contrôlée ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle ou leur présentation n'en permet pas l'exploitation.



Cette fixation forfaitaire est effectuée par tout moyen d'estimation probant permettant le chiffrage des cotisations et contributions sociales. Lorsque la personne contrôlée est un employeur, cette taxation tient compte, dans les cas mentionnés au 1°, notamment des conventions collectives en vigueur ou, à défaut, des salaires pratiqués dans la profession ou la région considérée. La durée de l'emploi est déterminée d'après les déclarations des intéressés ou par tout autre moyen de preuve.

(...)

II.-En cas de carence de l'organisme créancier, le forfait est établi par le responsable du service mentionné à l'article R. 155-1.'



En vertu de ces dispositions, l'URSSAF peut recourir à la taxation forfaitaire lorsque :

- la comptabilité est inexistante, incomplète, mal tenue, inexacte ou insuffisante (Soc 23 mai 2002 n° 00-17.257),

- l'entreprise ne peut communiquer à l'agent de contrôle les éléments qui lui sont demandés (Civ 2ème 17 décembre 2009 n° 08-21.405; Civ 2ème 18 juin 2015 n° 14-18.592; Civ 2ème 17 septembre 2015 n° 14-20.896).



Dans le cas de documents allégués comme étant inexploitables par l'URSSAF, il incombe à celle-ci d'établir ce caractère pour justifier le recours à la taxation forfaitaire (Civ 2ème 17 décembre 2009 n° 08-21.405). 



En l'espèce, il résulte de la lettre d'observations qu'il est clairement fait état du caractère insuffisant de la comptabilité présentée aux inspecteurs du recouvrement.



En effet, il est constaté qu' ' A ce jour aucun document comptable ou justificatif ne nous a été adressé. 

M. [N], secrétaire du CE de [4], nous a demandé un délai, fixé par ce dernier au 15/07/2016 pour nous fournir ces pièces, mais rien ne nous a été adressé à ce jour.

L'entreprise nous a indiqué ne pas avoir les documents demandés.

L'[8] n'a pas répondu à notre demande (Seul un descriptif général des prestations nous a été présenté ainsi que les comptes globaux de l'association mais sans aucun détail nominatif permettant de vérifier si les prestations versées peuvent bénéficier d'exonérations sociales).

Ainsi la vérification des conditions d'exonération des prestations du comité d'entreprise est impossible, aucune comptabilité précise ne nous ayant été présentée.'



Il s'en suit que l'URSSAF était bien fondée à recourir à une évaluation forfaitaire du redressement. 



En outre, par courrier du 24 novembre 2016, l'inspecteur du recouvrement a répliqué aux observations formulées par la société, en constatant que dans ses deux courriers des 28 et 30 septembre 2016, celle-ci apportait des montants individuels de prestations allouées dans le cadre de ses oeuvres sociales et a déduit ces montants du redressement.



Il s'en suit que l'URSSAF a bien pris en compte l'ensemble des justificatifs qui lui avaient été produits pendant la période contradictoire pour faire une application juste de la taxation forfaitaire. 



Néanmoins, contrairement aux premiers juges, bien que la Cour de cassation ait étendu à la vérification de l'application de la tolérance administrative d'exclusion de cotisations des réductions tarifaires accordées à ses salariés (Civ 2ème 7 janvier 2021 n°19-20.035), l'interdiction pour l'employeur de justifier, après la clôture des opérations de contrôle, des éléments nécessaires à la vérification de l'application des règles de déduction des frais professionnels, la cour admet que la société appelante et son comité économique et social ont toujours la possibilité de fournir, en cours d'instance, des éléments justificatifs pour contester l'exactitude ou le caractère excessif de la taxation forfaitaire opérée par l'URSSAF (Soc 19 juin 1997 n°95-21380, Civ 2ème 18 octobre 2005 n° 04-30.194; Civ 2ème 28 mai 2014 n°13-17.380), les juges du fond appréciant souverainement la force probante des éléments de preuve qui leur sont soumis par le cotisant (Soc 19 octobre 1988 n°86-12.745; Civ 2ème 18 octobre 2005 n°04-30.351; Civ 2ème 31 mai 2912 n° 11-10.724; Civ 2ème 14 mars 2019 n° 17-28.099).



Il convient donc d'analyser les pièces produites en cours d'instance par la société appelante et le CES, intervenant volontaire, aux fins de vérifier le caractère excessif de la taxation forfaitaire initialement justifiée.



Les documents produits par le comité économique et social pour les années 2014 et 2015 en cours d'instance et dont se prévaut spécifiquement la société appelante (synthèse des comptes, balance globale, grand livre global, PV d'approbation des comptes CE de 2014, Etats financiers 2015, rapport d'activité et de gestion 2015, comptes annuels 2015 et PV d'approbation des comptes du CE 2015), ne portent trace d'aucun détail nominatif sur les salariés bénéficiaires des oeuvres sociales et culturelles utiles pour permettre la vérification des conditions d'exonérations des sommes allouées au titre des oeuvres sociales et culturelles.



Concernant l'année 2014, le CES produit une liste des salariés bénéficiaires de jouets de Noël pour 2014 avec le montant des prestations allouées à chacun d'eux, des justificatifs de l'attribution d'une somme d'argent à l'occasion du mariage de deux agents de [4], et de l'attribution d'une somme à l'occasion du départ à la retraite de trois agents de [4], ainsi qu'une liste des agents de [4] bénéficiaires de frais de garde dont le montant attribué à chacun d'eux est précisé. Mais ces justificatifs produits en cours d'instance, sept années après la clôture des opérations de contrôle, revêtent une faible force probante.



Plus encore, sept années après l'achèvement des opérations de contrôle, le CES échoue à justifier de toutes les prestations versées aux salariés de la société [4].



En effet, il produit une liste intitulée '2014 Loisirs culture [4]', qui récapitule 47 prénoms devant lesquels est indiqué le coût d'un séjour, voyage individuel, voyage de groupe ou d'une sortie en groupe avec parfois l'indication de la destination, qui ne permet pas,à elle-seule, de vérifier quels sont les salariés bénéficiaires des allocations versées;



Les feuilles d'inscription pour un week-end soldes à [Localité 9] du 23 au 25 janvier 2014, pour un voyage à [Localité 1] du 9 au 11 novembre 2014, pour un voyage à Cuba du 20 au 29 mai 2014, deux jours à [3] du 5 au 7 décembre 2014 listant les nom et prénom des salariés bénéficiaires, permettent d'identifier seulement 8 salariés ayant un prénom commun avec ceux de la première liste, susceptibles d'avoir bénéficié des aides aux séjours ou voyages. Mais les montants indiqués sur les feuilles d'inscription et de gestion ne correspondent à ceux indiqués sur la première liste que pour deux de ces huit personnes concernées;



En outre, les lettres d'acceptation de supers séjours ou de séjours en maison familiale '[2]' portent trace de noms de famille et du coût du séjour, sans que la cour ne puisse rattacher un nom de famille aux prénoms récapitulés sur la liste des salariés bénéficiaires de [4], les montants des séjours indiqués dans les lettres d'acceptation ne correspondant pas non plus à ceux indiqués dans la première liste.



De la même façon,alors que le CES produit la liste des noms des enfants de salariés de [4] inscrits en colonie de vacances en indiquant pour chacun le montant de la subvention allouée et le nom de la colonie (Mondial Junior parcs, mondial junior surf camp, mondial junior [Localité 6] etc.), le justificatif par la feuille d'inscription des agents bénéficiaires en date de juin 2014 concerne une autre colonie ([5]) et d'autres salariés que ceux listés;



L'ensemble de ces documents, concernant l'année 2014, ne sont donc pas de nature à faire déclarer la taxation forfaitaire excessive.



Les mêmes constatations sont faîtes par la cour concernant les justificatifs produits pour 2015.



Par ailleurs, il résulte de la lettre d'observations que l'inspecteur a constaté que la société [4] a versé à son comité d'entreprise, et comptabilisé en compte 647200 (versements au comité d'entreprise) les sommes suivantes :

- pour l'année 2013 : 330.831 euros,

- pour l'année 2014 : 357.522 euros,

- pour l'année 2015 : 346.901 euros.



Ni la société appelante, ni le CES intervenant volontaire, ne justifie, ni n'invoque une erreur de comptabilité. De même, ni la société employeur, ni le comité d'entreprise, n'est en capacité de justifier quelle part de ces sommes serait exclusivement destinée au financement des oeuvres sociales et culturelles, et pas au financement du fonctionnement du comité.



En effet, le CES admet lui-même dans ses conclusions en page 20 que la comptabilité de l'[8], gérant les subventions du comité d'entreprise de la société [4], ne permet pas en 2014, de distinguer ce qui relève des activités sociales et culturelles de ce qui relève du fonctionnement.



En outre, sur les deux années 2014 et 2015, le CES se fonde sur une estimation de la dotation reversée par le comité d'entreprise de [4] à l'[8] à hauteur de 90% de la dotation versée par la société [4] à son comité, alors qu'il indique lui-même dans ses conclusions, page 19, qu'il s'agit d'un minimum conventionnel. 



Il s'en suit que l'assiette de la taxation forfaitaire proposée par le CES pour les années 2014 et 2015, n'est justifiée par aucun élément de comptabilité objectif.



Il n'est donc pas établi que la taxation forfaitaire initialement appliquée est excessive ou erronée et le moyen sera rejeté.



Sur les frais et dépens



La société [4],succombant à l'instance, sera condamnée au paiement des dépens de l'appel, en vertu de l'article 696 du code de procédure civile.



En application de l'article 700 du même code, la société [4] sera condamnée à payer à l'URSSAF PACA la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles en appel et elle, et le comité économique et social, seront déboutés de leur propre demande présentée de ce chef.



PAR CES MOTIFS



La cour statuant publiquement par décision contradictoire,



Confirme le jugement en toutes ses dispositions,



Condamne la SAS [4] à payer à l'URSSAF PACA la somme de 2.000 euros à titre de frais irrépétibles, 



Déboute la SAS [4] et le comité économique et sociale de leur demande en frais irrépétibles,



Condamne la SAS [4] au paiement des dépens de l'appel.





Le greffier La présidente