Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-6, 26 septembre 2025, n° 21/13384

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6



ARRÊT AU FOND 

DU 26 SEPTEMBRE 2025



N° 2025/272 











N° RG 21/13384 

N° Portalis DBVB-V-B7F-BIDLS







[B] [E]





C/



S.A.S.U. BELAMBRA CLUBS

























Copie exécutoire délivrée 

le : 26/09/2025

à : 



- Me Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON 



- Me Jean-Michel RENUCCI, avocat au barreau de NICE 



Copie certifiée conforme délivrée 

le : 26/09/2025

à :



FRANCE TRAVAIL 

Direction Activités Centralisées

[Adresse 16]

[Localité 1]















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 19 Juillet 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00809.





APPELANT



Monsieur [B] [E], demeurant [Adresse 15]



comparant en personne, assisté de Me Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Estelle VALENTI, avocat au barreau de TOULON





INTIMEE



S.A.S. BELAMBRA CLUBS, sise [Adresse 3]



représentée par Me Jean-Michel RENUCCI, avocat au barreau de NICE substitué par Me Béatrice BARRAL, avocat au barreau de NICE 

et par Me Franck BLIN de la SELARL ACTANCE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS,











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue le 01 Juillet 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller



Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Septembre 2025.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Septembre 2025



Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et Mme Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***



EXPOSÉ DU LITIGE



[1] La SAS BELAMBRA CLUBS a embauché M. [B] [E] le 16 janvier 2012 suivant contrat de travail à durée indéterminée en qualité de responsable restauration, statut cadre. Le contrat comportait une clause de mobilité ainsi rédigée':

«'Mobilité': Il est précisé que, la nature même du poste occupé, associée, d'une part, au mode de fonctionnement de notre société et, d'autre part, à son implantation nationale sur le territoire métropolitain et la Corse, nous oblige à prévoir la possibilité de vous muter, après vous en avoir informé deux mois à l'avance lorsque l'intérêt de l'entreprise le nécessite. Vous vous engagez donc à accepter la modification de votre lieu de travail. Il est convenu que la mobilité précitée concernera les établissements existants à la date de la signature du présent avenant ainsi que les établissements qui rejoindront le périmètre d'exploitation de la société sur le territoire métropolitain y compris la Corse. Bien entendu, l'ensemble des frais de déménagement et de réinstallation seront, dans ce cas, pris en charge par la société, selon les modalités en vigueur.'»'



[2] Le salarié, initialement affecté à l'établissement de la Presqu'île de [Localité 5], puis à celui du [Localité 12] à compter du 5 mars 2018, a fait l'objet d'une mutation à [Localité 7] dans les Côtes d'Armor annoncée le 7 février pour le 15 avril 2019. A son propos, l'échange épistolaire suivant intervenait entre les parties':

''refus initial du salarié le 20 février 2019':

«'J'ai bien reçu votre lettre recommandée avec accusé de réception en date du 7'février'2019 par laquelle vous me précisez que je serai affecté à compter du 15 avril 2019 au sein du Club BELAMBRA «'[9]'» à [Localité 7]. Vous joignez avenant à mon contrat de travail et me demandez de bien vouloir le retourner sous 15'jours. Je ne peux hélas adhérer à votre demande de mutation au sein du Club BELAMBRA «'[9]'» à [Localité 7] pour des raisons personnelles notamment. Par ailleurs, je n'ai pas le sentiment qu'il s'agisse d'une mutation actionnée dans l'intérêt de l'entreprise mais d'une sanction. Je vous confirme donc mon refus.'»

''lettre du salarié'du'1er mars 2019 en réponse à proposition de l'employeur':

«'Je me permets de vous écrire suite à l'entretien téléphonique avec M. [R] du 27'février 2019. Mon appel avait pour but de discuter des conditions pour la mission sur le site de [Localité 7] en Bretagne proposée par M. [R] [X] et M. [C]-[G] [L] au téléphone le 25 février 2019 en fin d'après-midi. Mes demandes étaient les suivantes':

''Deux aller/retour par mois et non un seul.

''Si le logement de fonction de [Localité 7] était déduit sur mon salaire aux mêmes règles que [Localité 5].

''D'avoir une confirmation écrite pour la saison été 2020 concernant une affectation sur le secteur de [Localité 8] (Les Criques, RBC ou [Localité 12]). La mission se terminera mi-octobre par la suite je prends mes congés annuels ainsi que les jours féries et récupération des heures supplémentaires.

Ces demandes me paraissent pourtant non abusives. Quoi de plus normal de voir ma compagne un minimum de 2 fois par mois sur une absence au foyer de plus de 7'mois'! Si je dois régler 2 logements, cela aurait une répercussion financière. En ce qui concerne mon avenir, vous comprenez bien le besoin de vouloir me projeter, je ne suis pas un saisonnier qui vit au jour le jour comme je viens de me l'entendre dire, mais un cadre en cdi qui a besoin d'une vision à moyen terme pour accomplir ces objectifs. Je ne comprends pas le comportement et pourquoi cette conversation a été écourtée à votre demande. Vous me demandez un énorme changement dans ma vie professionnelle et personnelle qui mérite une discussion de plus de 2 minutes et 57 secondes exactement'! J'ai toujours répondu positivement aux missions et pour la majorité d'entre elles, du jour au lendemain. Encore à l'heure où je vous écris et malgré l'incertitude que vous me faites vivre depuis le 9 janvier, je suis actuellement sur le site de [Localité 13] pour remettre toutes les tâches administratives non effectuées et de plus, par le manque de personnel, j'accomplis également le poste de serveur.'»

''réponse de l'employeur le 11 mars 2019':

«'Le 7 février dernier, nous vous avons informé de votre future affectation sur le site de [Localité 7] à compter du 15 avril 2019. En date du 20 février 2019, vous avez refusé cette affectation. Le 27 février, [X] [R] vous a alors proposé d'effectuer une mission sur ce club en lieu et place d'une affectation définitive dans le but de former le futur responsable restauration. Le 1er'mars 2019 par courrier recommandé, vous nous faites part suite à cette nouvelle proposition des demandes suivantes':

''Le logement de fonction': nous réitérons notre proposition à savoir la déduction du logement que vous occuperiez à [Localité 7] et la mise à disposition gratuite du logement occupé par votre famille sur le club de [6].

''Deux allers / retours par mois': nous ne pouvons pas accéder à votre demande et maintenons la règle en vigueur chez Belambra soit une aller/retour par mois pour vous rendre à votre domicile à [Localité 8].

''Concernant votre affectation pour la saison prochaine, un bilan de saison sera effectué au terme de votre mission où vous serez ainsi amené à échanger avec [X] [R] sur les objectifs fixés. Nous avons conscience de votre situation familiale et nous serons en mesure de vous proposer une affectation courant du mois d'octobre.

Pour des raisons d'organisation, nous vous demandons de bien vouloir nous faire part de vos intentions par retour du courrier.'»

''refus du salarié le 15 mars 2019':

«'J'ai bien reçu votre lettre recommandée avec accusé de réception en date du 11'mars'2019. Vous écrivez que vous m'avez proposé une mission sur le club de [Localité 7] en lieu et place d'une affectation définitive dans le but de former le futur responsable de restauration. Cela est inexact. Vous m'avez même indiqué, lorsque je vous ai fait cette proposition intermédiaire qui avait l'avantage d'avoir un responsable sur place formé et de me permettre éventuellement de rester sur place à [Localité 5] à l'issue de cette formation, que vous ne pouviez supporter 2 salaires et que «'je vous coûtais très cher'». J'ai pris bonne note de vos réponses sur les logements de fonction et sur un aller-retour par mois pour me rendre à mon domicile à [Localité 8]. Concernant ma situation et mon affectation après m'avoir demandé de rejoindre le site de [Localité 7] dans le cadre d'une mutation, vous me proposez de rejoindre ce site pour 7'mois et ce parce que je me suis interrogé sur le but de cette mutation non actionnée, me semble-t-il, dans l'intérêt de l'entreprise (cf ma lettre du 15 février 2019). Mais alors que je vous interrogeais sur mon lieu d'affectation à l'issue de «'ma mission'» vous évoquez un bilan de saison et la fixation d'objectifs. Je vous rappelle que depuis 2016 je n'ai plus d'objectifs et je n'ai pas eu de bilan de saison en 2018. Tout ceci tend à démontrer qu'il s'agit d'une mutation sanction et vos atermoiements révèlent s'il en était besoin une volonté de me placer en difficulté tant professionnellement qu'à titre personnel. Il est en effet surprenant qu'après avoir décidé de me muter à titre définitif sur [Localité 7], vous me proposez une mission de 7'mois sans connaître mon affectation à l'issue de cette mission. Pour 1'ensemble de ces raisons, je refuse de me rendre sur le site de [Localité 7].'»



[3] Le salarié a été licencié par lettre du 3 mai 2019 ainsi rédigée':

«'Par courrier en date du 19 mars 2019, nous vous avons invité à un entretien préalable qui a eu lieu le 1er avril 2019 à 15h00 en présence de Mme [W] [J], RRH et moi-même, afin de recueillir vos explications. Malheureusement, celles-ci ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de la situation et nous nous voyons contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour les motifs évoqués lors de cet entretien et ci-après exposés. Vous occupez le poste de responsable restauration en contrat à durée indéterminée pour la société Belambra Clubs depuis le 16 janvier 2012. Pour rappel, vous exerciez ces fonctions au sein du club Belambra «'[11]'» [Adresse 2]. Conformément à l'article 9 ' mobilité de votre contrat de travail, nous vous avons informé de votre nouvelle affectation sur le Club «'[9]'», [Adresse 14] par courrier en date du 7 février 2019. Cette nouvelle affectation devait prendre effet le 15 avril 2019, soit un peu plus de 2 mols après vous en avoir informé. Or, par courrier en date du 20 février 2019, vous nous avez informé de votre refus de vous conformer à cette nouvelle affectation pour des «'raisons personnelles notamment'». Comme nous vous l'avions expliqué, lors de divers échanges téléphoniques puis durant l'entretien, ce changement d'affectation a été décidé dans le cadre de la stricte application de la clause de mobilité contenue dans votre contrat de travail. Par ailleurs, nous avions cherché à concilier nos intérêts puisque le Club «'[10]'» a été sélectionné pour son amplitude annuelle d'ouverture afin de vous éviter une bi-affectation. Pour concilier vos intérêts personnels, nous vous avions proposé de conserver le logement qui vous était attribué sur [Localité 8] avec votre famille et ceci, malgré votre réaffectation. En outre, un aller-retour mensuel pris en charge par la société vous était proposé. Aussi, nous considérons votre refus constitutif d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ne nous permettant pas d'envisager la poursuite de nos relations contractuelles. Par conséquent, nous nous voyons contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement. Votre préavis d'une durée de 3'mois, dont nous vous dispensons d'exécution, débutera à la date de première présentation de la présente à votre domicile par les services postaux et vous sera rémunéré aux échéances normales de paie. Nous vous Informons également que vous pouvez mobiliser vos heures non prises acquises au titre du DIF (droit individuel à la formation) au 31/12/2014, dans le cadre du compte personnel de formation, ce jusqu'au 31/12/2020, Vous pouvez retrouver les conditions d'utilisation de ces heures sur le site moncompteformation.gouv.fr. En outre, vous bénéficiez du maintien des garanties des couvertures complémentaires santé et prévoyance appliquées dans l'entreprise pendant votre période de chômage indemnisée pour une durée égale à la durée de votre dernier contrat de travail dans l'entreprise, appréciée en mois entier, dans la limite de 12 mois de couverture. À l'issue de votre préavis, notre service paie vous adressera dans les meilleurs défais vos documents de fin de contrat.'»



[4] Le salarié ayant demandé à l'employeur de préciser les motifs du licenciement, ce dernier lui répondait le 28 mai 2019 en ces termes':

«'Nous faisons suite à votre courrier en date du 11 mai 2019, reçu le 14 mai 2019, nous demandant de préciser les motifs de votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. Conformément à la lettre de votre courrier vous notifiant votre licenciement, vous avez été licencié pour refus de respecter votre obligation contractuelle stipulée à l'article 9 de votre contrat de travail alors que la direction avait pris la décision de vous réaffecter après plusieurs échanges avec vous. Pour rappel, à l'issue de la saison 2018 sur le site Belambra Clubs «'Lou Pigno'» au [Localité 12] où les performances de la restauration n'ont pas été pleinement satisfaisantes (dépassement du budget alimentaire, gestion non-conforme des stocks), nous avons échangé sur l'importance de vous remettre en situation de réussite à la fin de la saison 2018, puis au cours de divers échanges avec moi début 2019. Par ailleurs, lors d'un échange courant septembre 2018 avec votre directeur des exploitations, vous aviez clairement évoqué votre intérêt à être réaffecté sur un nouveau site. Il a, en définitive, été décidé de vous affecter sur le Club «'[9]'» à [Localité 7]. Contrairement aux termes de votre courrier du 20 février 2019, cette nouvelle affectation ne constitue en aucun cas une sanction disciplinaire. Bien au contraire puisqu'au vu de votre expérience professionnelle chez Belambra et les saisons précédentes tout à fait satisfaisantes, nous souhaitions vous remettre en situation de réussite après une saison en demi-teinte au [Localité 12]. Après d'importantes réflexions menées par la direction des opérations et la direction des ressources humaines, votre affectation sur le club «'[9]'» à [Localité 7] a été décidée dans un contexte permettant de concilier vos intérêts avec ceux de la société. Aussi, tenant compte de votre souhait de ne pas être affecté sur un site montagne, le club «'[9]'» à [Localité 7] a été sélectionné sur la base des critères suivants':

''un poste de responsable restauration à pourvoir';

''un service restauration important, mais vous permettant une prise de fonction rapide et efficiente afin de vous remettre en situation de réussite';

''une amplitude annuelle d'ouverture importante évitant une bi-affectation.

Nous avions, par ailleurs, échangé à de nombreuses reprises à ce sujet afin de trouver une proposition qui vous conviendrait concernant, notamment, votre situation familiale. Dans cette logique et pour ne pas perturber votre équilibre familial, nous vous avions proposé que votre famille conserve le logement situé à [Localité 8] et qu'un aller-retour mensuel entre le site de votre réaffectation et [Localité 8] soit pris en charge par la société.'»



[5] Sollicitant notamment le règlement d'heures supplémentaires et contestant son licenciement, M. [B] [E] a saisi le 3 octobre 2019 le conseil de prud'hommes de Toulon, section encadrement, lequel, par jugement rendu le 19 juillet 2021, a':


dit que l'employeur n'a pas fait un usage abusif de la clause de mobilité insérée au contrat de travail';

dit que le licenciement n'est pas dépourvu de cause réelle et sérieuse';

dit que le salarié a effectué des heures supplémentaires non-rémunérées';

condamné l'employeur à verser au salarié les sommes suivantes':


15'000'€ bruts à titre de dommages et intérêts pour heures supplémentaires non-rémunérées';

''1'500'€ au titre des frais irrépétibles';


débouté le salarié de toutes autres demandes';

débouté l'employeur de sa demande reconventionnelle';

condamné l'employeur aux entiers dépens.




[6] Cette décision a été notifiée le 26 août 2021 à M. [B] [E] qui en a interjeté appel suivant déclaration du 20 septembre 2021. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 30'mai 2025.



[7] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 7 février 2024 aux termes desquelles M. [B] [E] demande à la cour de':


le recevoir en son appel';

débouter l'employeur de son appel incident';

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il':


a dit que l'employeur n'a pas fait un usage abusif de la clause de mobilité insérée au contrat travail';

a dit que le licenciement n'est pas dépourvu de cause réelle et sérieuse';

l'a débouté de ses demandes tendant à condamner l'employeur à lui verser les sommes suivantes':


38'264,40'€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

29'493,56'€ bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires non-rémunérées';

''2'949,35'€ bruts au titre des congés payés y afférents';

''9'619,10'€ bruts au titre des repos compensateurs pour heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel';

19'132,20'€ à titre d'indemnité pour travail dissimulé';


a limité à la somme de 1'500'€ l'indemnité au titre des frais irrépétibles';

l'a débouté de sa demande tendant à obtenir le solde de tout compte, une attestation Pôle Emploi et un bulletin de paie rectifiés conformément au jugement et de sa demande tendant à dire que toutes les sommes réclamées porteront intérêt au taux légal à compter de la date de saisine de la juridiction et ordonner la capitalisation des intérêts';

l'a débouté de sa demande d'exécution provisoire sur l'intégralité du jugement';


dire que l'employeur a fait un usage abusif de la clause de mobilité insérée au contrat de travail';

dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse';

dire qu'il a effectué des heures supplémentaires jamais rémunérées';

condamner l'employeur à lui verser les sommes suivantes':


38'264,40'€ nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

29'493,56'€ bruts au titre des heures supplémentaires non rémunérées';

'2'949,35'€ bruts au titre des congés payés y afférents';





''9'619,10'€'bruts au titre du repos compensateur pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel';

19'132,20'€ nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé';

''4'500,00'€ au titre des frais irrépétibles';


ordonner la remise du solde de tout compte, de l'attestation Pôle Emploi et d'un bulletin de salaire rectifiés conformément au jugement à intervenir et sous astreinte de 50'€ par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir, le conseil des prud'hommes se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte [sic]';

dire que toutes les sommes réclamées porteront intérêt au taux légal à compter soit de la date de saisine de la juridiction, soit de la date du prononcé de la décision à intervenir';

ordonner la capitalisation des intérêts';

condamner l'employeur aux entiers dépens de première instance et d'appel.




[8] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 28 février 2022 aux termes desquelles la SAS BELAMBRA CLUBS demande à la cour de':


confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié des demandes suivantes':


38'264,40'€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

29'493,56'€ bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires non-rémunérées';

''2'949,35'€ bruts au titre des congés payés y afférents';

''9'619,10'€ bruts au titre des repos compensateurs pour heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel';

19'132,20'€ à titre d'indemnité pour travail dissimulé';

remise d'un solde de tout compte, d'une attestation Pôle Emploi et d'un bulletin de paie rectifiés conformément à l'arrêt';


infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée au paiement des sommes suivantes':


15'000'€ bruts à titre de dommages et intérêts pour heures supplémentaires non-rémunérées';

''1'500'€ au titre des frais irrépétibles et aux entiers dépens.


valider la clause de mobilité';

dire que la clause de mobilité a été mise en 'uvre de bonne foi, dans l'intérêt de l'entreprise et dans le respect de la vie personnelle et familiale du salarié';

reconnaître la mauvaise foi du salarié dans son refus d'affectation au sein de l'établissement de [Localité 7]';

dire fautif le refus du salarié d'appliquer les termes de la clause de mobilité figurant à son contrat de travail';

constater l'absence d'heures supplémentaires qui auraient été réalisées par le salarié';

constater l'absence de tout travail dissimulé';

débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes';

condamner le salarié à lui payer la somme de 2'500'€ au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens';


à titre subsidiaire,


réduire à de plus justes proportions sa condamnation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit la somme de 9'566'€ bruts, ce qui correspond à 3'mois de salaire mensuel moyen.




MOTIFS DE LA DÉCISION



1/ Sur les heures supplémentaires et les congés payés y afférents



[9] Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919). Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l'article 31, § 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, § 1, de l'article 11, § 3, et de l'article 16, § 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu'il incombe à l'employeur, l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.



[10] Le salarié sollicite la somme de 29'493,56'€ bruts au titre des heures supplémentaires non-rémunérées'outre celle de 2'949,35'€ bruts au titre des congés payés y afférents. Il produit à l'appui de ses demandes un tableau dactylographié concernant les années 2016 et 2017 précisant pour chaque jour ses horaires de début et de fin de travail, tant pour la matinée que pour l'après-midi. Le salarié fait aussi état d'un courriel de M. [O] [K], directeur du club de la presqu'île de [Localité 5], à M. [M] [U], daté du 25 janvier 2016, indiquant': «'Cela fait deux ans que nous réfléchissons avec [B] [E], comment trouver un moyen d'alléger ses tâches et son volume d'horaire sur la semaine (autour de 70 HP à ce jour' non déclarées'). Nous venons de faire 2 séances de travail sur le sujet, et souhaitons te proposer la création d'un poste «'d'assistant au responsable de restauration'»'['] Il ne faut pas prendre cette proposition qu'avec le côté «'charge supplémentaire'», mais plutôt un investissement pour l'avenir, pour nous ou pour un autre club.'», ainsi que d'un courriel du 20 janvier 2015 qu'il avait adressé à MM [K] et [T] décrivant l'ensemble des tâches qu'un assistant pourrait assumer pour le soulager. Le salarié ajoute que le restaurant était ouvert au public de 7'h à 10'h, de 12'h à 13h30 et de 19'h à 20'h. Le salarié détaille ainsi ses revendications':

''pour l'année 2016':

443,50'heures supplémentaires dont 203,50'heures à 25'% et 240'heures à 50'% au taux horaire de 2'683,33'€ / 151,67'heures = 17,6918'€, soit avec une majoration de 25'%, 22,1147'€, et avec une majoration de 50'%, 26,5377'€, soit en conséquence un rappel de salaire de'203,52'heures x 22,1147'€ = 4'500,34'€ et de 240'heures x 26,537'€ = 6'316,04'€ pour un total de 10'869,38'€';

''pour l'année 2017':

327'heures supplémentaires dont 241,50'heures à 25'% et 84,50'heures à 50'% au taux horaire de 2'723,33'€ / 151,67'heures = 17,9556'€, soit avec une majoration à 25'%, 22,4445'€, et avec une majoration à 50'%, 26,9334'€, soit en conséquence un rappel de salaire de 241,50'heures x 22,4445'€ = 5'420,35'€ et de 84,50'heures x 26,9334'€ = 2'275,87'€ pour un total de 7'696,22'€';

''pour l'année 2018':

428,50'heures supplémentaires dont 220'heures à 25'% et 208,50'heures à 50'% au taux horaire de 2'683,33'€ / 151,67'heures = 17,6918'€, soit avec une majoration à 25'%, 22,4445'€, et avec une majoration à 50'%, 26,9334'€, soit en conséquence un rappel de salaire de 220'heures x 22,4445'€ = 4'937,79'€ et de 208,50'heures x 26,9334'€ = 5'615,61'€ pour un total de 10'553,40'€.

Le salarié ajoute à ces demandes les 1er mai 2016 et 21 mai 2017 travaillés et payés double, soit la somme de 374,56'€.



[11] La cour retient au vu des tableaux produits que le salarié justifie d'éléments suffisamment précis quant aux heures non-rémunérées qu'il prétend avoir accomplies et permet ainsi à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments concernant les années 2016 et 2017 mais pas concernant l'année'2018 pour laquelle aucun relevé horaire n'est produit.



[12] L'employeur répond que le salarié n'a pas effectué les heures supplémentaires sollicitées pour lesquelles il n'avait nullement l'accord de sa hiérarchie, alors qu'il déclarait lui-même les heures effectuées et qu'il mentionnait régulièrement avoir effectué 35'heures.



[13] La cour retient que l'employeur ne justifie pas du temps de travail effectif du salarié durant les années 2016 et 2017 par la simple absence de déclaration d'heures supplémentaires par ce dernier. Au contraire, il ressort des courriels produits par le salarié que l'employeur était informé des heures supplémentaires accomplies et que ces dernières ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié. Dès lors, il sera fait droit aux demandes du salarié pour les sommes suivantes': 10'869,38'€ + 7'696,22'€ + 374,56'€ = 18'940,16'€ bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2016 et 2017 outre la somme de 1'894,02'€ bruts au titre des congés payés y afférents. Par contre, le salarié sera débouté de sa demande concernant l'année 2018.



2/ Sur les repos compensateurs



[14] Le salarié sollicite la somme de 9'619,10'€'bruts au titre du repos compensateur pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 220'heures selon le décompte suivant':

''pour l'année 2016': 443'heures ' 220'heures = 223,50'heures x 17,6918'€ = 3'954,11'€';

''pour l'année 2017': 327'heures ' 220'heures = 107'heures x 17,9556'€ = 1'921,25'€';

''pour l'année 2018': 428,50'heures ' 220'heures = 208,50'heures x 17,9556'€ = 3'743,74'€.



[15] L'employeur ne répond pas à cette demande qui apparaît fondée pour les seules années 2016 et 2017 et à laquelle il sera dès lors fait droit pour un montant de 3'954,11'€ + 1'921,25'€ = 5'875,36'€, étant relevé que l'indemnité pour repos compensateur non-pris a la nature de dommages-intérêts et n'a pas à être intégrée dans l'assiette des cotisations sociales (Soc., 28'mars'2002 n° 00-17.851).



3/ Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé



[16] Le salarié sollicite la somme de 19'132,20'€ nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé en application des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail. En l'espèce, la dissimulation, tenant à l'absence de déclaration et de paiement des heures supplémentaire, apparaît intentionnelle compte tenu du nombre de ces dernières et du courriel précité du 25 janvier 2016. En conséquence il sera fait droit à la demande du salarié pour un montant de (35'541,12'€ / 12) x 6'mois = 2'961,76'€ x 6'mois = 17'770,56'€, compte tenu de l'absence d'heures supplémentaires accomplies en 2018, étant relevé que cette somme, qui répare le préjudice subi par le salarié du fait du travail dissimulé, a un caractère indemnitaire et n'est dès lors pas soumises à cotisations sociales (Soc., 20 février 2008, n°'06-44.964, 06-44.965, 06-44.966 et 06-44.967, publié au bulletin).



4/ Sur la cause du licenciement



[17] L'employeur reproche au salarié d'avoir refusé sans motif valable sa mutation en Bretagne, à [Localité 7], et ce malgré la clause de mobilité figurant au contrat de travail. Le salarié répond que cette mutation constituait une sanction déguisée, n'était pas dans l'intérêt de l'entreprise et constituait dès lors un usage abusif de la clause de mobilité. Il ajoute qu'il n'a pas bénéficié du délai de prévenance contractuel de 2'mois. Il soutient que dès lors que la mise en 'uvre de la clause de mobilité a pour conséquence d'entraîner un changement de résidence, il était bien fondé à opposer un refus à son employeur, s'agissant d'une modification du contrat de travail. Il ajoute qu'il souffre de problèmes de santé important ayant été victime d'un infarctus en 2012 et que son épouse travaillait à l'aéroport d'[Localité 8] en qualité d'agent d'escale et n'aurait pas pu le suivre. Le salarié fait enfin valoir qu'en violation des dispositions de l'article L. 1332-2 du code du travail, le licenciement est intervenu plus d'un mois après l'entretien préalable du 1er avril 2019, soit le 3'mai'2019.



[18] L'article R. 1332-3 du code du travail dispose que':

«'Le délai d'un mois prévu à l'article L. 1332-2 expire à vingt-quatre heures le jour du mois suivant qui porte le même quantième que le jour fixé pour l'entretien.

À défaut d'un quantième identique, le délai expire le dernier jour du mois suivant à vingt-quatre heures.

Lorsque le dernier jour de ce délai est un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, le délai est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant.'»



[19] L'entretien préalable s'est déroulé le 1er avril 2019. Ainsi, le licenciement ne devait pas intervenir plus d'un mois après. Ce délai d'un mois aurait dû expirer le mercredi 1er mai 2019 à 24'heures, mais s'agissant d'un jour férié et chômé, il s'est trouvé prorogé jusqu'au jeudi 2'mai'2019 à 24'heures. La lettre de licenciement, datée du lendemain, vendredi 3 mai 2019, témoigne de ce que la sanction a été prise plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable. Le licenciement se trouve en conséquence privé de cause réelle et sérieuse.



5/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



[20] Le salarié était âgé de 47'ans au temps du licenciement et il bénéficiait d'une ancienneté de 7'ans, son salaire moyen durant les 12 derniers mois s'établit à la somme de 35'541,12'€ /12 = 2'961,76'€. Il justifie avoir retrouvé un emploi suivant contrat de travail à durée indéterminée le 12 mars 2020 en qualité de responsable restauration au [Localité 4]. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il sera alloué au salarié une somme équivalente à 8'mois de salaire brut soit 8'×'2'961,76'€ = 23'694,08'€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



6/ Sur les autres demandes



[21] Les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa première convocation devant le conseil de prud'hommes. Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Les intérêts seront capitalisés pour autant qu'ils soient dus pour une année entière.



[22] L'employeur remettra au salarié un solde de tout compte, une attestation France Travail et un bulletin de salaire rectifiés conformément à l'arrêt sans qu'il soit besoin de prononcer une mesure d'astreinte.



[23] S'agissant d'un salarié de plus de deux ans d'ancienneté et d'une entreprise de onze salariés ou plus, il y a lieu de faire application de l'article L. 1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.



[24] Il convient d'allouer au salarié la somme de 2'000'€ au titre des frais irrépétibles d'appel par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur supportera la charge des dépens d'appel.





PAR CES MOTIFS





LA COUR,



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a':


dit que M. [B] [E] a effectué des heures supplémentaires non-rémunérées';

condamné la SAS BELAMBRA CLUBS à verser à M. [B] [E] la somme de'1'500'€ au titre des frais irrépétibles';

débouté la SAS BELAMBRA CLUBS de sa demande reconventionnelle';

condamné la SAS BELAMBRA CLUBS aux entiers dépens.




L'infirme pour le surplus.



Statuant à nouveau,



Dit que le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse.



Condamne la SAS BELAMBRA CLUBS à payer à M. [B] [E] les sommes suivantes':


18'940,16'€ bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires';

''1'894,02'€ bruts au titre des congés payés y afférents';

''5'875,36'€ au titre des repos compensateurs';

17'770,56'€ à titre d'indemnité pour travail dissimulé';

23'694,08'€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

''2'000,00'€ au titre des frais irrépétibles d'appel.




Dit que les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa première convocation devant le conseil de prud'hommes.



Dit que les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.



Dit que les intérêts seront capitalisés pour autant qu'ils soient dus pour une année entière.



Dit que la SAS BELAMBRA CLUBS remettra à M. [B] [E] un solde de tout compte, une attestation France Travail et un bulletin de salaire rectifiés conformément à l'arrêt.



Ordonne le remboursement par la SAS BELAMBRA CLUBS aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à M. [B] [E] dans la limite de six mois.



Dit que conformément aux dispositions des articles L. 1235-4 et R. 1235-1 du code du travail, une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée par le greffe à la direction régionale de l'opérateur France Travail située dans le ressort de la cour.



Condamne la SAS BELAMBRA CLUBS aux dépens d'appel.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT