Cour d'appel de Dijon, 2 e chambre civile, 9 juillet 2026, n° 23/00259

S.E.L.A.R.L. [1]



C/



[D] [C] [E]

[2]

S.A.S. [3]

SOCIETE [4]



























































































expédition et copie exécutoire

délivrées aux avocats le











COUR D'APPEL DE DIJON



2 e chambre civile



ARRÊT DU 09 JUILLET 2026



N° RG 23/00259 - N° Portalis DBVF-V-B7H-GEEV



Décision déférée à la Cour : au fond du 07 février 2023, 

rendue par le tribunal de commerce de Dijon - RG : 2017006955











APPELANTE :



S.E.L.A.R.L. [1], représentée par Maître [K] [Y] ès qualités de liquidateur de la SAS [5] immatriculée au RCS DE DIJON sous le numéro [N° SIREN/SIRET 1]

[Adresse 1]

[Localité 1]



Représentée par Me Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126

assistée de Me Marianne SAUVAIGO, SCP BES SAUVAIGO et Associés, avocat au barreau de LYON







INTIMÉS :



Monsieur [D] [C] [E]

né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 2] (54)

domicilié :

[Adresse 2]

[Localité 3] (ALLEMAGNE)



Société [2], prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 3]

[Localité 3] (Allemagne)



Représentés par Me Florent SOULARD de la SCP SOULARD-RAIMBAULT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 127

assisté de Me Eric SEUTET, avocat au barreau de DIJON





S.A.S. [3], immatriculée au RCS de Versailles sous le n° [N° SIREN/SIRET 2], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 4]

[Localité 4]



SOCIETE [4], immatriculée au BCE sous le n° [N° SIREN/SIRET 3], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 5]

[Localité 5] (BELGIQUE)



Représentées par Me Laurent CHARLOPIN, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 113

assisté de Me Carole NERGUARARIAN, LINKLATERS LLP, avocat au barreau de PARIS



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 mai 2026 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre, et Stéphanie CHANDET, Conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la cour étant alors composée de :



Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre,

Cédric SAUNIER, Conseiller,

Stéphanie CHANDET, Conseiller,



qui en ont délibéré.



L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur Olivier BRAY, avocat général.



GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier



DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 02 Juillet 2026 pour être prorogée au 09 Juillet 2026,



ARRÊT : rendu contradictoirement,



PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,



SIGNÉ : par Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre, et par Aurore VUILLEMOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.











FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS DES PARTIES: 



En juillet 2007, le groupe [6] a racheté au groupe [7] son site de production de [Localité 6] qu'il a exploité au travers de la société [8], filiale de la Sas [3], son actionnaire unique, elle-même détenue à 100 % par la société [4]. 



Le 30 novembre 2012, la société [3] a cédé à la société de droit allemand [2] ([2]) l'intégralité des actions de sa filiale [8] qui a changé de dénomination sociale pour devenir [5]. 



Le prix de la cession était fixé à l'euro symbolique et il était prévu les mesures d'accompagnement suivantes de la part de la cédante  : 

- une recapitalisation de 17 millions d'euros,

- un contrat de sous-traitance entre les sociétés [5] et [4] jusqu'à fin juin 2014;

- un contrat d'approvisionnement conclu avec la société [4] portant sur un volume de 12.000 tonnes/an pendant 5 ans ;

- un soutien informatique par l'installation d'un système indépendant ;

ainsi qu' un apport en fonds propres de 450.000 euros par le cessionnaire.





Le 7 avril 2014, le commissaire aux comptes de la société [5] a déclenché une procédure d'alerte qu'il a suspendu suite aux explications fournies. 



Par jugement du 28 octobre 2014, le tribunal de commerce de Dijon a ouvert le redressement judiciaire de la Sas [5], fixant provisoirement la date de cessation des paiements au 25 octobre 2014, date reportée au 31 mars 2014 par un jugement du 5 mars 2019 confirmé par arrêt de cette cour du 24 juin 2021.



Le 13 février 2015, la même juridiction a adopté un plan de cession et par un second jugement du même jour, a prononcé la liquidation judiciaire de la société [5] et désigné la SCP [K] [Y] en qualité de liquidateur judiciaire. 



Sur la requête du liquidateur et par ordonnance du 7 juillet 2015, le juge-commissaire a désigné M. [U] [H] en qualité de technicien pour assister les organes de la procédure avec mission de : 

- rechercher la régularité et la sincérité des états financiers établis pour les exercices 2011 à 2014  et examiner si la société [5] s'était procuré et par quels moyens les finances nécessaires à la poursuite de son exploitation ;

- rechercher les conditions de la cession intervenue en 2012 et analyser les modalités de gestion antérieures et postérieures ;

- rechercher tous actes anormaux de gestion et faire toutes observations permettant de comprendre les motifs de la déconfiture et l'ampleur du passif ;

- déterminer la date à laquelle la société [5] s'est trouvée en situation irrémédiablement compromise ;

- déterminer et donner son avis sur l'aggravation du passif entre cette date et la date de déclaration de l'état de cessation des paiements ;

- analyser et confronter les éléments recueillis avec les rapports des commissaires aux comptes.



M. [H] a déposé son rapport le 19 avril 2017. 



Par acte d'huissier du 13 septembre 2017, la Selarl [1] a fait assigner les sociétés [3], [4], [2] et M. [C] [E] en indemnisation de l'insuffisance d'actif de la procédure collective à hauteur de 30 751 767 euros. 



Par jugement du 5 mars 2019, confirmé par arrêt de cette cour du 24 janvier 2021, le tribunal de commerce a reporté la date de cessation des paiements au 31 mars 2014.



Par jugement du 7 février 2023, le tribunal de commerce de Dijon a :

- écarté des débats les pièces complémentaires fournies par M. [D] [C] [E] à l'ouverture de l'audience, 

- dit que l'assignation à l'encontre de la société [2] et de M. [D] [C] [E] est recevable, 

- dit que l'assignation à l'encontre de la société [3] et de la société [4] est recevable, 

- dit ne pas écarter le rapport [H], 

- débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société [5], de ses demandes formées en application de l'article L.651-2 du code de commerce à l'encontre de la société [3] et de la société [4] de payer à titre provisionnel la somme de 30.751.767 euros, 

- débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société [5], de sa demande formée en application de l'article L.651-2 du code de commerce à l'encontre de M. [D] [C] [E] et de la société [2] de payer à titre provisionnel la somme de 30 751 767 euros, 

- débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès qualités de liquidateur de la société [5], de sa demande subsidiaire formées en application de l'article L.651-2 du code de commerce à l'encontre de M. [D] [C] [E] et de la société [2] de payer à titre subsidiaire la somme de 7 350 000 euros, 

- débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [5], de ses demandes formées à titre subsidiaire en responsabilité contre les sociétés [3] et [4] en qualité d'actionnaire et en application des articles 1382 et suivants anciens du code civil (1240 et suivants nouveaux) de payer la somme de 10.000.000 euros, 

- dit ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté tout autre chef de demandes, fins et conclusions,

- liquidé les frais de greffe au montant indiqué. 



Suivant déclaration au greffe du 28 février 2023, la Selarl [1] a relevé appel de cette décision.



La procédure a été clôturée par ordonnance du 28 avril 2026. 





Prétentions de la Selarl [1]: 



Au terme de ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 19 octobre 2023, le liquidateur demande à la cour de : 



- dire et juger la société [1], représentée par Maître [Y], ès qualités de liquidateur de la société [5], recevable et fondée en ses demandes, et y faisant droit : 

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Dijon le 7 février 2023 en ce qu'il a : 


écarté des débats les pièces complémentaires fournies par M. [D] [C] [E] à l'ouverture de l'audience, 

dit que l'assignation à l'encontre de la société [2] et de M. [D] [C] [E] est recevable, 

dit que l'assignation à l'encontre de la société [3] et de la société [4] est recevable, 

dit ne pas écarter le rapport [H]. 


- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Dijon le 7 février 2023 en ce qu'il a : 


débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société [5], de ses demandes formées en application de l'article L 651-2 du code de commerce à l'encontre de la société [3] et de la société [4] de payer à titre provisionnel la somme de 30.751.767 euros, 

débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société [5], de sa demande formée en application de l'article L 651-2 du code de commerce à l'encontre de M. [D] [C] [E] et de la société [2] de payer à titre provisionnel la somme de 30 751 767 euros, 

débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès qualités de liquidateur de la société [5], de sa demande subsidiaire formée en application de l'article L 651-2 du code de commerce à l'encontre de M. [D] [C] [E] et de la société [2] de payer à titre subsidiaire la somme de 7 350 000 euros, 



débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y],ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [5], de ses demandes formées à titre subsidiaire en responsabilité contre les sociétés [3] et [4] en qualité d'actionnaire et en application des articles 1382 et suivants anciens du code civil (1240 et suivants nouveaux) de payer la somme de 10 000 000 euros, 

dit ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté tout autre chef de demandes, fins et conclusions, 

liquidé les frais de greffe au montant indiqué.




statuant à nouveau

 

- dire et juger que M. [D] [C] [E], la société [2], la société [3], et la société [4] ont, en leur qualité de dirigeants de droit et de fait de la société [5], commis des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société [5], 

- condamner solidairement : 


M. [D] [C] [E], 

la société [2], 

la société [3], 

et la société [4], 


à payer à la SCP [K] [Y], ès qualités, la totalité de l'insuffisance d'actif de la procédure collective de la société [5], soit et sauf à parfaire, la somme 30 751 767euros ;

 

subsidiairement,

 

- dire et juger que les fautes des sociétés [4] et [3] ont contribué de façon essentielle et déterminante à la réalisation de ce préjudice. 

- condamner solidairement les sociétés [4] et [3] à payer à la SCP [K] [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [5], la somme de 10 000 000 euros. 

 

en tout état de cause,

 

- débouter les intimés de l'ensemble de leurs moyens, fins et conclusions, 

- ordonner la capitalisation par année entière des intérêts, 

- condamner in solidum M. [D] [C] [E], la société [2], la société [3] et la société [4] à payer à la SCP [K] [Y], ès qualités de liquidateur de la société [5], la somme de 70.000 euros au titre de l'article 700 du code de Procédure Civile, en défraiement des frais nécessités par la présente procédure, incluant la mission de M. [U] [H], 

- condamner les mêmes aux entiers dépens. 

 



Prétentions des sociétés [3] et [4] : 



Selon leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 7 novembre 2025, emportant appel incident, les sociétés [3] et [4] entendent voir, sur le fondement des articles L.651-2 et suivants , R.651-2 et suivants du code de commerce et 1382 du code civil : 



à titre préalable



-infirmer le jugement du tribunal de commerce de Dijon en date du 7 février 2023 en ce qu'il a dit ne pas écarter le rapport établi par M. [H], 

 statuant à nouveau, 

- écarter des débats le rapport établi par M. [H], technicien désigné par le juge-commissaire ; 



sur la demande principale au visa de l'article L.651-2 du code de commerce 



- infirmer le jugement du tribunal de commerce de Dijon en date du 7 février 2023 en ce qu'il a dit que l'assignation à l'encontre de la société [3] et de la société [4] est recevable, 



statuant à nouveau, 



- dire et juger qu'aucune des conditions légales de recevabilité de l'action en insuffisance d'actif à l'encontre des sociétés [3] et [4] n'est remplie en l'espèce,



- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Dijon en date du 7 février 2023 en ce qu'il a : 


débouté la SELARL [1], représentée par Maître [K] [Y], ès qualités de liquidateur de la société [5], de ses demandes formées en application de l'article L. 651-2 du code de commerce à l'encontre de la société [3] et de la société [4] de payer à titre provisionnel la somme de 30.751.767 euros, 

rejeté tout autre chef de demandes, fins et conclusions ; 




sur la demande subsidiaire au visa de l'ancien article 1382 du code civil :



-confirmer le jugement du tribunal de commerce de Dijon en date du 7 février 2023 en ce qu'il a : 


débouté la SELARL [1], représentée par Maître [K] [Y], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [5], de ses demandes formées à titre subsidiaire en responsabilité à l'encontre de la société [3] et de la société [4] en qualité d'actionnaire et en application des articles 1382 et suivants anciens du code civil (1240 et suivants nouveaux) de payer la somme de 10.000.000 euros, et 

rejeté tout autre chef de demandes, fins et conclusions, 




en tout état de cause :



- condamner la SELARL [1], prise en la personne de Me [Y], ès qualité de liquidateur de la société [5], à régler aux sociétés [3] et [4] la somme de 70.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens d'instance. 







Prétentions de la société [2] et de M. [C] [E] : 



à titre liminaire



- juger que les prétentions de la Selarl [1] sont limitées au dispositif de ses premières conclusions fixant l'objet du litige, conformément à l'article 910-4 du code de procédure civile, soit à l'encontre de M. [C] [E] : 

« condamner, en conséquence solidairement,

- M. [D] [C] [E]

- la société [2],

- la société [3],

- et la société [4],

à payer à la SCP [K] [Y], ès qualités, la totalité de l'insuffisance d'actif de la procédure collective de la société [5], soit et sauf à parfaire, la somme 30.751.767euros. »



en conséquence, 

- déclarer irrecevable toute autre prétention de la Selarl [1] visant à la condamnation de M. [D] [C] [E] et de la société [2].



- confirmer en tout état de cause le jugement en ce qu'il a : 


débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès-qualités de liquidateur de la société [5], de sa demande subsidiaire formées en application de l'article L. 651-2 du code de commerce à l'encontre de M. [D] [C] [E] et de la société [2] de payer à titre subsidiaire la somme de 7.350.000,00 euros ; 




à titre principal



- infirmer le jugement du tribunal de commerce de Dijon en ce qu'il a : 


écarté des débats les pièces complémentaires fournies par M. [D] [C] [E] à l'ouverture de l'audience ;

dit que l'assignation à l'encontre de la société [2] et de M. [D] [C] [E] est recevable ;

dit que l'assignation à l'encontre de [3] et de la société [4] est recevable ;

dit ne pas écarter le rapport [H] ;




statuant à nouveau : 



- constater que la Selarl [1] a sollicité la condamnation in solidum en responsabilité pour insuffisance d'actif d'au moins une partie n'étant pas dirigeante de la société [5] et que sa demande est en conséquence irrecevable, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation ;



En conséquence, 

- déclarer irrecevable l'assignation de la Selarl [1] es qualités à l'encontre de la société [2] et de M. [D] [C] [E]  ;

- débouter la Selarl [1] de toutes ses demandes et prétentions ;



à titre subsidiaire,



confirmer le jugement du tribunal de commerce de Dijon en ce qu'il a : 


débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [5], de ses demandes formées en application de l'article L. 651-2 du code de commerce à l'encontre de la société [3] et de la société [4] de payer à titre provisionnel la somme de 30 751 767,00 euros ;

débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [5], de sa demande formée en application de l'article L. 651-2 du code de commerce à l'encontre de M. [D] [C] [E] et de la société [2] de payer à titre provisionnel la somme de 30 751 767,00 euros ;

débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès-qualités de liquidateur de la société [5], de sa demande subsidiaire formées en application de l'article L. 651-2 du code de commerce à l'encontre de M. [D] [C] [E] et de la société [2] de payer à titre subsidiaire la somme de 7 350 000,00 euros ;

débouté la Selarl [1], représentée par Maitre [K] [Y], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [5], de ses demandes formées à titre subsidiaire en responsabilité contre les sociétés [3] et [4] en qualité d'actionnaire et en application des articles 1382 et suivants anciens du code civil (1240 et suivants nouveaux) de payer la somme de 10.000.000,00 euros ;

rejeté tout autre chef de demandes, fins et conclusions ; »




à titre infiniment subsidiaire, si la cour devait infirmer le jugement du tribunal de commerce en ce qu'il a :




débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [5], de ses demandes formées en application de l'article L. 651-2 du code de commerce à l'encontre de la société [3] et de la société [4] de payer à titre provisionnel la somme de 30 751 767,00 euros ;

débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [5], de sa demande formée en application de l'article L. 651-2 du code de commerce à l'encontre de M. [D] [C] [E] et de la société [2] de payer à titre provisionnel la somme de 30.751.767,00 euros ;

débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès-qualités de liquidateur de la société [5], de sa demande subsidiaire formées en application de l'article L. 651-2 du code de commerce à l'encontre de M. [D] [C] [E] et de la société [2] de payer à titre subsidiaire la somme de 7 350 000,00 euros ;




- juger que la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements par la société [2] et M.[C] [E] et ne constitue pas un fait générateur de responsabilité pour insuffisance d'actif,

- juger que M.[C] [E] et la société [2] n'ont commis aucune faute de gestion engageant leur responsabilité pour insuffisance d'actif,

- juger que le lien de causalité entre le préjudice allégué et les fautes reprochées à M.[C] [E] et à la société [2] n'est pas caractérisé, notamment eu égard au caractère solidaire de la condamnation sollicitée.



à défaut, 

- exonérer M.[C] [E] et la société [2] de leur responsabilité, 

en conséquence, 

- débouter la SCP [Y] de sa demande de condamnation à l'égard de M.[C] [E] et de la société [2],

- débouter la SCP [Y] de ses prétentions, comment étant non fondées.



En tout état de cause,



- condamner la Selarl [1] à payer à la société [2] et à M. [D] [C] [E], la somme de 8.000 euros chacun en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la Selarl [1] aux entiers dépens. 





Avis du ministère public : 



Par avis écrit du 10 avril 2026, communiqué le même jour par voie électronique aux parties, qui ont ainsi disposé d'un délai suffisant pour y répondre, et repris dans ses observations orales à l'audience, le ministère public conclut à : 



- la confirmation du jugement en ce qu'il a déclaré recevable les assignations délivrées à la société [2], M. [D] [C] [E], les sociétés [3] et [4], et dit ne pas écarter le rapport de M. [H] ;

- l'infirmation du jugement en ce qu'il a débouté la Selarl [1], liquidateur judiciaire de la société [5], de ses demandes tant sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce que de l'article 1382 du code civil ;

et demande à la cour de : 

- dire et juger que M. [D] [E], la société [2], la société [3] et la société [4] ont, en leur qualité de dirigeants de droit et de fait de la société [5] commis des fautes de gestion qui ont contribue a l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société [5];

- condamner solidairement la société [2], M. [D] [E], la société [3] et la société [4] à payer à la Selarl [1] la totalité de l'insuffisance d'actif de la procédure collective de la société [5], soit la somme de 30 751 767 euros ;

- subsidiairement s'agissant des sociétés [3] et la société [4], si la cour estimait que la société [4] n'était pas dirigeante de fait de la société [5] ou que les mésactions reprochées aux deux sociétés [3] et [4] relèvent de leurs responsabilités d'actionnaires et non de dirigeantes, dire que les fautes des sociétés [3] et [4] ont contribué de façon essentielle et déterminante a la réalisation du préjudice et les condamner à payer à la Selarl [1] la somme de 10 000 000 euros ; 





En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens développés par les parties au soutien de leurs prétentions. 





MOTIFS DE LA DECISION : 



I- sur le rapport de M. [H] : 



Les sociétés [3] et [4] entendent voir écarter des débats le rapport établi par M. [H] aux motifs que si la mission confiée au technicien dans le juge commissaire ne constitue pas une expertise judiciaire, elle n'en demeure pas moins soumise à l'exigence du respect d'un minimum de contradictoire afin de permettre aux personnes mises en cause dans le rapport d'y être associées, de fournir leurs explications et tous éléments d'information pertinents ; qu'en l'espèce, elles n'ont jamais été informées de la désignation d'un technicien, ni appelées par ce dernier à participer à ces travaux, alors même que le liquidateur lui a demandé communication de documents comptables.

Elles considèrent qu'elles ont ainsi été privées de la faculté de fournir au technicien des informations utiles lui évitant des appréciations erronées et des incohérences, ce qui l'a conduit à la rédaction d'un rapport biaisé exclusivement fondé sur les informations et dires du repreneur et du liquidateur. 

 

La société [1] soutient que le rapport du technicien est opposable à l'ensemble des intimées au motif que sa désignation est intervenue au contradictoire de la société [5] et de son dirigeant, la société [2], représentée par M. [C] [E] ; que l'article R. 621-23 du code de commerce n'envisage pas la convocation des anciens dirigeants et que la procédure de désignation n'a pas à être contradictoire à leur égard ; que la mission du technicien ne constitue pas une mission d'expertise ; que le technicien n'est pas tenu au respect des règles de forme gouvernant l'expertise ; que son rapport n'est établi qu'à titre de simple renseignement et que dès lors qu'il est communiqué et soumis à la libre discussion des parties, il vaut comme n'importe quelle autre pièce ; qu'au surplus, le technicien a adressé son pré-rapport à M. [C] [E] qui a fait part de ses observations et a fourni des pièces. 

Il relève que les intimés n'ont à aucun moment sollicité l'organisation d'une mesure d'expertise et que les sociétés [3] et [4] ont à leur disposition tous les éléments permettant de discuter le rapport du technicien. 



S'il résulte des dispositions de l'article L.621-9 du code de commerce que le juge-commissaire, chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence, peut procéder à la désignation d'un technicien en vue d'une mission qu'il détermine, il est de principe que cette mission n'est pas une mission d'expertise judiciaire soumise aux règles du code de procédure civile et que destinée à l'information du juge-commissaire, elle n'exige pas l'observation d'une contradiction permanente dans les investigations, mais que doit y être associé le débiteur ou le dirigeant.



Il résulte des termes du rapport et de ses annexes que M. [H] a associé à ses investigations M. [C] [E] et la société [1] ainsi que leurs conseils qui ont eu communication de son projet de rapport et lui ont transmis leurs observations et des pièces. 

Si les sociétés [3] et [4], n'étant pas parties à la procédure collective de la société [5], ne pouvaient ni être informées de la désignation du technicien, ni associées à ses travaux, leur résultat constitue un simple élément de preuve parmi d'autres, soumis dans le cadre de l'instance à la contradiction des parties qui peuvent en combattre la valeur probatoire, ce que les intimées n'ont pas manqué de faire en sollicitant l'analyse de leur propre technicien, le cabinet [9], chargé notamment de « réaliser une revue critique du rapport de l'expert ». 

A l'instar du liquidateur, il doit être relevé que M. [H] a livré son analyse de pièces annexées à son rapport qui constituent en elles-mêmes des éléments de preuve soumis à la contradiction et dont la cour doit apprécier la pertinence et la valeur probatoire. 



En conséquence, il n'existe aucune cause légitime d'exclusion d'une pièce régulièrement produite aux débats devant le tribunal et la cour et soumise au débat contradictoire. 

La décision du tribunal de commerce sera confirmée en ce qu'il a refusé d'écarter le rapport de M. [H]. 





II- sur la responsabilité pour insuffisance d'actif : 



Selon l'article L.651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en  partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal, par décision motivée, les déclarés solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.





1°) sur les prétentions de la Selarl [1] :



M. [C] [E] et la société [2] relèvent sur le fondement de l'article 910-4 du code de procédure civile  que selon les termes du dispositif des premières conclusions de l'appelante, la cour n'est saisie d'aucune prétention relative au chef du dispositif du jugement par lequel le tribunal de commerce a débouté « la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès qualités de liquidateur de la société [5], de sa demande subsidiaire formées en application de l'article L.651-2 du code de commerce à l'encontre de M. [D] [C] [E] et de la société [2] de payer à titre subsidiaire la somme de 7 350 000 euros » et qu'en conséquence, la cour ne peut que le confirmer.



La société [1] ne réplique pas sur cette fin de non-recevoir. 

- - - - - -



Selon l'ancien article 910-4 du code de procédure civile, applicable à l'instance, les parties doivent présenter, dès leurs premières conclusions remises dans les délais des articles 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond et ce, à peine d'irrecevabilité. 



Si selon les termes de sa déclaration d'appel, le liquidateur a notamment interjeté appel du chef du dispositif du jugement par lequel le tribunal de commerce l'a débouté de sa demande subsidiaire en condamnation de M. [D] [C] [E] et de la société [2] à payer la somme de 7.350.000 euros, ses conclusions d'appelant remises au greffe et notifiées le 22 mai 2023, comme celles postérieures, ne forment plus de prétention subsidiaire, sollicitant uniquement la condamnation solidaire des intimés au paiement de la somme de 30.751.767 euros, sauf à parfaire, de sorte que le moyen d'irrecevabilité est sans objet. 



Au surplus, il est inopérant puisque conformément aux dispositions de l'article L.651-2 du code de commerce, la cour peut décider de faire supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif aux dirigeants ou à certains d'entre eux, de sorte que saisie à titre principal à hauteur de 30.751.767 euros, elle a le pouvoir d'apprécier le montant de l'éventuelle condamnation en fonction du nombre et de la gravité des fautes commises, dans la limite de ce montant, mais sans être tenue par l'existence d'une prétention subsidiaire moindre. 





2°) sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à défendre de M. [C] [E]:



M.[C] [E] conteste être le dirigeant de la société [5] et soulève l'irrecevabilité de l'action du liquidateur à son encontre aux motifs que : 

- la société [2] n'est pas représentée par lui, mais par la société [10] qui n'a pas été assignée ;

- le tribunal l'a de manière erronée qualifié de représentant permanent des sociétés [2] et [10] alors qu'il n'est pas établi qu'il a été régulièrement désigné en cette qualité par délibération des associés ou par les statuts, ni que cette désignation a fait l'objet d'une publicité au registre du commerce et des sociétés ;

- c'est en sa qualité de président de la société [10], présidente de la société [2] qu'il a été amené à signer les documents ;

- il n'est démontré de sa part aucune immixtion régulière, ni comportement positif aux lieu et place de la société [10], ni dépassement de ses fonctions de président de cette dernière, ni encore de dysfonctionnement des organes de gestion des deux sociétés.





Le liquidateur fait valoir que:

- M. [C] [E] a été désigné en qualité de président de la société [5] par décision de l'actionnaire unique du 30 novembre 2012 ;

- par une nouvelle décision du 6 décembre suivant, a été désigné en cette qualité la société [2], représentée par [10], elle-même représentée par M. [C] [E] ;

- malgré l'interposition d'une autre personne morale, la société [2] est demeurée présidente du 6 décembre 2012 jusqu'au jugement d'ouverture de la procédure collective et M. [C] [E] est demeuré jusqu'à cette même date le seul représentant personne physique du représentant légal de la personne morale [5].



Il soutient que la notion de représentant permanent de la personne morale administrateur d'une société anonyme prévue par l'article L.225-20 du code de commerce n'est pas prévu, ni transposable à la société par actions simplifiée ; que conformément à la jurisprudence, il n'est pas nécessaire d'engager la responsabilité de la personne morale dirigeante pour engager celle de son représentant personne physique.

Subsidiairement, il considère que M. [C] [E] à la qualité de dirigeant de fait ayant toujours été l'unique et réel dirigeant de la société [5], exerçant tous les pouvoirs et sans rendre compte à quiconque.

- - - - - -



En application de l'article L.651-1 du code de commerce, la responsabilité pour insuffisance d'actif est applicable aux dirigeants d'une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu'aux personne physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales. 



Le dirigeant de droit de la Sas [5] désigné au registre du commerce et des sociétés est la société de droit allemand [2]. 

Selon le registre du commerce produit aux débats, cette dernière a pour associé responsable la société [10] 

M. [C] [E], qui n'a que la qualité d'associé commanditaire de la société [2], reconnaît cependant dans ses écritures avoir la qualité de dirigeant de la société [10] et apparaît en qualité de représentant légal de cette dernière dans les procès-verbaux des décisions de l'associé unique de la société [5] des 30 novembre et 6 décembre 2012.



Reprenant les termes de l'article L.227-7 du code de commerce, l'article 13.1 de statuts de la Sas [5] stipule qu'elle est dirigée par un président personne morale ou physique, associé ou non ; que le président personne morale est représenté par ses dirigeants sociaux qui sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civiles et pénales que s'ils étaient présidents en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'ils dirigent. 



La société [5] est une société par actions simplifiée qui ne se trouve donc pas soumise aux dispositions de l'article L.225-20 du code de commerce applicable aux sociétés anonymes et dont la loi ne prévoit pas la transposition aux sociétés par actions simplifiées. 

En conséquence, la désignation d'un représentant permanent personne physique de sa présidente personne morale ne relevait ni d'une obligation légale, ni d'une obligation statutaire et les dirigeants personnes physiques qui la représentent encourent la responsabilité pour insuffisance d'actif (Cass. com. 13 déc. 2023, n° 21-14.579). 



Le fait que M. [C] [E] soit la personne physique représentant la société [10] et non la société [2] est indifférent puisque la société [10] est la personne morale dirigeante de la société [2] et que cette double interposition de personnes morales n'est pas susceptible de faire obstacle à l'application des dispositions de l'article L.651-1 du code de commerce dont l'un des objectifs est précisément de lutter contre le risque de dilution ou de disparition de la responsabilité des dirigeants que peut engendrer la constitution d'une personne morale faisant « écran » entre le dirigeant et les créanciers demeurés impayés. 

A cet égard, la cour relève que M. [C] [E] était initialement le représentant personne physique de la société [2] et avait été désigné en qualité de président de la société [5] suivant décision du 30 novembre 2014, avant de démissionner de ses fonctions le 6 décembre suivant au profit de la désignation de la société [2] représentée par la société [10], elle-même représentée par M. [C] [E] qui a continué à oeuvrer à la direction de la société [5] ainsi qu'il le décrit lui-même notamment dans sa note du 8 août 2022 présentant ses démarches entre février et octobre 2014. 



Enfin, il est de principe que si l'article L.651-1 du code de commerce étend la responsabilité pour insuffisance d'actif aux personnes physiques représentants permanents des dirigeants personnes morales, cette responsabilité n'est pas subordonnée à la responsabilité de la personne morale dirigeante (Cass. Com. 19 nov. 2013, n° 12-16.099) de sorte que l'assignation de la société [10] n'ets pas une condition de la recevabilité de l'action en responsabilité à l'encontre de M. [C] [E]. 



En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré recevable l'action du liquidateur à l'encontre de la société [2], dirigeant de droit et de M. [C] [E], personne physique représentant permanent du dirigeant personne morale au sens de l'article L.651-1 du code de commerce.





3°) sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à défendre des sociétés [3] et [4] : 



Les sociétés [3] et [4] soutiennent qu'il n'est établi à leur encontre aucune faute commise en qualité de dirigeant et que cette condition posée par l'article L. 651-2 du code de commerce n'étant pas remplie, les demandes présentées par le liquidateur sont irrecevables à l'égard de tous les intimés.



Elles font valoir que la société [4] n'a été ni dirigeante de droit, ni associée de la société [5] ; qu'elle n'en a pas plus été la dirigeante de fait à défaut que soient caractérisés les trois critères cumulatifs de :


accomplissement d'actes positifs de direction de gestion ;

indépendance ou absence de lien de subordination de celui qui les effectue ; réitération et fréquence de tels actes ;


qu'il n'existe pas, dans un groupe de sociétés, de présomption de direction de fait ; que les décisions prises par la société mère concernant sa filiale mais qui relèvent de la gestion intégrée inhérente au groupe, ne constituent pas des actes positifs de gestion de la filiale susceptibles de caractériser une gestion de fait ; que le liquidateur ne rapporte pas la preuve de faits positifs de gestion alors que ni le rôle d'unité de production du groupe, ni la centralisation de la trésorerie, qui caractérisent une organisation opérationnelle intégrée, ne constituent des actes positifs de gestion exercée par la société [4] ; que si cette dernière est intervenue lors de la cession des titres en 2012 pour contractualiser une relation commerciale de sous-traitance, c'est pour son propre compte, la société [5] étant intervenue au contrat représenté par son nouveau dirigeant de droit, la société [2] ; qu'en toute hypothèse, il s'agirait d'un acte unique qui ne satisfait pas au critère de répétition. 



Elles se prévalent de la jurisprudence qui considère que dès lors qu'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif est formée à l'encontre de plusieurs défendeurs en vue d'obtenir leur condamnation in solidum et que l'un d'entre eux n'a pas la qualité de dirigeant, les conditions de recevabilité de cette action ne sont pas réunies (cass comm 12 janvier 2016 n° 14-23.359) et ce à l'égard de tous. 





Concernant les sociétés [3] et [4], le liquidateur soutient que  la société [3] a été présidente de la [5] entre 2007 et novembre 2012 et à ce titre de dirigeante de droit ; que la société [4] détenant 100 % du capital de [3], doit être considéré comme dirigeante de fait de la société [5] aux motifs qu'elle exerçait un pouvoir de direction au sein de cette filiale, simple unité de production du groupe dont elle était en outre le seul client et principal fournisseur ; que la trésorerie était centralisée au sein du groupe [6]  et que la société [5] était totalement dépendante de la société [4] commercialement, économiquement et financièrement. 

- - - - - -



Il n'est pas contesté que la société [3] a eu la qualité de président de la société [8] jusqu'à sa démission actée le 30 novembre 2012 et son remplacement par M. [C] [E]. 

A raison de sa qualité de dirigeante de droit, et sous réserve de la réunion des autres conditions de fond nécessaires à l'action du liquidateur sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce, elle a qualité à y défendre. 



Il est constant que la société [4] est la présidente de la société [3] dont elle détient l'intégralité du capital, mais également elle-même filiale de la société [11]. 

L'existence d'un groupe de sociétés à la gestion intégrée ne permet cependant pas de présumer de l'existence d'une direction de fait qui nécessite la démonstration de l'immixtion de la société mère dans la gestion de sa filiale, se traduisant par l'accomplissement, en l'absence de tout mandat social et en toute indépendance, d'actes positifs de direction et de gestion de la société débitrice qui ne sauraient résulter, en présence d'un groupe de sociétés, des relations croisées entre ses membres, d'un contrôle d'ensemble, d'une unité de décision et d'une stratégie commune impulsée par la société-mère. 



Le rapport présenté au comité d'entreprise le 21 septembre 2012 et celui de M.[H] qualifient la société [8] de simple unité manufacturière pour le compte de la société [4] auprès de laquelle elle achetait ses matières premières et revendait la quasi-totalité de sa production, mettant en évidence une situation de dépendance économique consacrée par la méthode de facturation « costs+10 % » utilisée entre les deux entités du groupe. 

Les deux sociétés se trouvaient par ailleurs liées par des conventions d'intégration fiscale et de services notamment comptables.



Malgré un degré maximal d'intégration au groupe rendant la société [8] dépendante de la stratégie commerciale et financière du groupe telle que déclinée par la société [4], au point de provoquer chez l'administrateur provisoire, Me [J], dans un rapport du 10 octobre 2012, une interrogation sur l'existence même d'une entité économique autonome, le liquidateur qui supporte la charge de la preuve, ne démontre pas d'actes positifs d'immixtion de cette dernière dans l'exercice des pouvoirs confiés à la direction locale, dont il ressort des pièces qu'elle est constituée, a minima, d'un directeur, d'un directeur financier et d'un directeur des ressources humaines. 



Sa qualité de dirigeant de fait de la société soumise à la procédure collective n'étant pas démontrée, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif engagée sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce ne peut être poursuivie à l'encontre de la société [4].

Par infirmation du jugement de première instance, la société [1] sera déclarée irrecevable en ses demandes. 



Contrairement à ce que soutiennent les deux sociétés du groupe [6], le caractère solidaire de la condamnation demandée à l'encontre de tous les intimés, dont la qualité de dirigeant de l'un n'est pas reconnue, n'emporte pas irrecevabilité de la demande à l'égard de tous, les dispositions de l'article L.651-2 du code de commerce permettant expressément de ne poursuivre que certains des dirigeants et n'envisageant la solidarité entre eux que comme une faculté soumise de surcroît à motivation spéciale. 

Au surplus, elles donnent à l'arrêt de cassation du 12 janvier 2016 (n° 14-23.359) une portée qu'il n'a pas, puisqu'à la lecture de cette décision non publiée, il apparaît que l'action était en réalité une action indemnitaire introduite par le liquidateur sur le fondement de l'article 1382 du code civil devant le juge du contrat et non celui de la procédure collective, qu'elle tendait à l'indemnisation non pas de l'insuffisance d'actif, mais de l'aggravation du passif et que sa requalification non contestée en action en responsabilité pour insuffisance d'actif la rendait irrecevable devant la juridiction saisie.



En conséquence, nonobstant l'irrecevabilité de l'action à l'égard de la société [4], la cour confirmera le jugement en ce qu'il a écarté la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à défendre de la société [3]. 





4°) sur l'insuffisance d'actif : 



Le liquidateur fait état d'un passif déclaré définitif de 31 932 919 euros pour un actif réalisé de 1 390 327, 81 euros et se prévaut en conséquence d'une insuffisance d'actif de 30 751 767 euros. 

Il soutient que la condamnation d'un ancien dirigeant n'est pas subordonnée à la démonstration de l'existence de l'insuffisance d'actif au jour de son retrait mais qu'il suffit que sa faute de gestion ait contribué à l'insuffisance d'actif.



Les sociétés [6] considèrent que le liquidateur ne justifie pas du montant allégué de l'insuffisance d'actif et soutiennent qu'au jour de la démission de la société [3] de son mandat social, il n'existait aucune insuffisance d'actif et qu'il s'agit d'une condition à sa condamnation en qualité d'ancien dirigeant. 





L'insuffisance d'actif correspond à la différence entre le montant du passif admis à la procédure collective et le montant de l'actif de la personne morale débitrice.



Selon l'état du passif établi par le liquidateur, le montant des créances déclarées à la procédure collective, ne faisant pas l'objet d'une instance en cours s'élève à 31 932 919 euros à titre définitif, dont 27.665.538 euros à titre échu. 



Il justifie en outre de la réalisation de l'actif à hauteur de 1.390.327, 81 euros. 



Le document produit par le liquidateur est la liste des créances qu'il dresse conformément aux dispositions de l'article L.624-1 du code de commerce et qu'il transmet au juge-commissaire. S'il ne s'agit pas de l'état des créances déposé au greffe à l'issue des opérations de vérification des créances, cette liste est suffisante pour apprécier l'existence et le montant, même provisionnel, de l'insuffisance d'actif dès lors qu'il n'est retenu à ce titre que les créances qui ne font l'objet ni de contestations, ni d'instance en cours. 

Ainsi, l'insuffisance d'actif s'établit bien au titre des créances déclarées dont le montant n'est pas discuté, à 30 751 767 euros.



Concernant l'ancien dirigeant de la société soumise à une procédure collective, il est de principe que sa condamnation au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif est subordonnée à l'existence de celle-ci à la date de cessation de ses fonctions. 



La société [3] a démissionné de ses fonctions de président de la société [8], devenue [5], le 30 novembre 2012. 

Les seuls éléments comptables relatifs à cette période et produits aux débats sont constitués de la balance générale au 30 novembre 2012 et les comptes annuels arrêtés au 31 août 2012. 

Il n'en ressort pas la caractérisation d'une insuffisance d'actif à la première de ces dates alors que la société [8] disposait au 30 novembre 2012 de capitaux propres à hauteur de 28 386 K€ dont 19 000 K€ de capital social, après recapitalisation par la société [3], d'un fonds de roulement de 12 683 K€ et d'une trésorerie de 11 245 K€. 



Les conditions à la condamnation de la société [3] ne sont donc pas réunies et le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le liquidateur de ses demandes indemnitaires à son encontre fondées sur la responsabilité pour insuffisance d'actif.





5°) sur les fautes de gestion : 



Compte tenu de ce qui précède, cette question n'intéresse que la société [2] et M. [C] [E]. 



La société [1] considère que des fautes de gestion ont été commises à l'occasion de la cession des titres de la société [5] en 2012 et reproche notamment à M. [C] [E] et à la société [2] d'avoir fait preuve de légèreté coupable en établissant un plan d'affaires prévisionnel irréaliste alors qu'il supposait le renouvellement intégral de la clientèle dans des délais très brefs sans disposer d'une trésorerie suffisante pour couvrir la période nécessaire et qu'ils ne pouvaient ignorer qu'à la date de signature de l'acte de cession, ils ne pourraient trouver aucun chiffre d'affaires significatif pour l'exercice suivant.



Le liquidateur relève également à l'encontre de M. [C] [E] et de la société [2] la poursuite d'une activité déficitaire entre le 31 mars 2014 et l'ouverture du redressement judiciaire le 27 octobre suivant ; l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales et sociales incombant à la société [5] entraînant une accumulation de ces dettes dans des proportions rendant impossible leur apurement, l'omission consciente de déclaration de l'état de cessation des paiements et enfin le versement par la société [5] à la société [12] d'une avance de 800.000 euros inscrite en débit de son compte courant d'associée.



La société [2] et M. [C] [E] soutiennent que ce dernier n'a pas eu l'intention de retarder la déclaration de l'état de cessation des paiements, font état de circonstances tenant aux conditions de la reprise de la société et à son fonctionnement dans les premiers mois qui selon eux expliquent leur échec et exposent les démarches et actions entreprises pour redresser l'entreprise. 

Ils estiment que les difficultés de cette dernière ont pour origine la conjoncture économique, l'activité de la société [5] étant déficitaire depuis les trois exercices précédant la vente, que son fonctionnement indépendant du groupe [6] et la suppression du système de facturation « costs + 10 % » ont révélé cette activité déficitaire qui ne résulte pas d'une faute de gestion. 

Ils ajoutent que la décision d'acquisition des titres relève des seuls associés et ne constitue pas une faute de gestion imputable au dirigeant ; que l'élaboration du plan d'affaires ne peut être fautive alors qu'elle s'est faite dans la méconnaissance des difficultés réelles et structurelles de l'entreprise, le rapport d'audit du cabinet [9] n'ayant pas été communiqué préalablement à la cession.

Ils ajoutent que les circonstances qui ont retardé la cession doivent être prises en compte de même que les démarches entreprises par M.[C] [E] pour trouver des financements, rechercher un éventuel repreneur, mettre en oeuvre une réduction des coûts de fonctionnement et négocier des moratoires, qui doivent conduire à l'exonérer de toute responsabilité. 



- sur les fautes invoquées dans le cadre de la cession :



Si la décision d'acquisition relève de la responsabilité des seuls associés de la société [2], leur responsabilité en qualité de dirigeants peut être recherchée à raison de décisions qui bien qu'antérieures à leur entrée en gestion ont pu être déterminantes de celle-ci par leurs effets postérieurs, notamment en ce qu'elles ont engagé de manière inadaptée les biens ou le crédit de la débitrice. 



L'élaboration d'un plan d'affaires, par nature prospectif, aussi irréaliste ou hasardeux se révèlerait-il a posteriori, ne constitue que le support de la prise de décision d'acquisition des associés et non une décision affectant la gestion de la débitrice par ses dirigeants, de sorte qu'elle n'est pas une faute de gestion au sens de l'article L.651-2 du code de commerce. 





- sur la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements ;



La date de cessation des paiements initialement déclarée et fixée au 25 octobre 2014 a été reportée au 31 mars 2014 par jugement du 5 mars 2019 confirmé par arrêt du 24 juin 2021. 

Le fait de ne pas déclarer dans le délai légal l'état avéré de cessation des paiements est en soi une faute de gestion, en ce qu'il constitue un manquement du dirigeant à ses obligations légales. 



Il résulte des constatations faites par M.[H], des annexes à son rapport, dont la situation comptable intermédiaire au 31 mars 2014, et des déclarations de créance que la société [5] présentait à cette date un résultat déficitaire de 8.864.307 euros ; que ses disponibilités ne s'élevaient qu'à 317 K€ ; que dès le début de l'année 2014, elle n'a plus été en capacité de régler ses cotisations fiscales (TVA) et sociales (Urssaf, Agirc, Arrco, Opcalim) ce qui l'a conduit à saisir, le 17 février 2014, la commission des chefs des services financiers en vue d'un plan d'apurement d'une partie de ses dettes à hauteur de 1.019.246 euros, plan qui lui a été accordé le 28 mai 2014. 

Il en résulte que la société [2] et M. [C] [E] connaissait l'état de cessation des paiements de la société [5] à la date du 31 mars 2014 et n'ont pas procédé à sa déclaration dans le délai légal de 45 jours, la retardant au 27 octobre suivant, commettant ainsi une faute de gestion engageant leur responsabilité. 



- sur la poursuite d'une activité déficitaire :



Le compte de résultat intermédiaire au 31 mars 2014 fait apparaître un déficit de plus de 8 000 000 euros après un exercice clos au 31 août 2013 déficitaire à hauteur de plus de 6 000 000 euros. 

Par ailleurs, tant M.[H] que le cabinet [9] soulignent dans leurs rapports que le chiffre d'affaires de 98 M€ projeté sur l'exercice 2014 a été réactualisé à 76 M€ en début d'année 2014 se situant ainsi en dessous du seuil de rentabilité qu'ils calculent respectivement à 101 M€ et 95,7 M€ ; que cette baisse du chiffre d'affaires conjugué à l'augmentation des coûts fixes a généré un excédent brut d'exploitation bien plus négatif que prévu ; que la non-réalisation des objectifs de production a privé la société [5] des flux de trésorerie positifs attendus sur l'exercice 2014 et l'a conduite au contraire à la consommer jusqu'à quasi assèchement. 

M. [H] constate une capacité d'autofinancement négative au 31 mars 2014 et l'absence de marge de man'uvre financière dès l'arrêté des comptes au 31 août 2013.

Compte tenu de ces éléments qui caractérisent une activité déficitaire, sa poursuite au-delà du 31 mars 2014 qui n'a pu qu'aggraver la situation financière de la société [5] et creuser son passif en l'absence de trésorerie suffisante pour assumer le règlement de ses fourbisseurs comme de ses charges fiscales et sociales, constitue une faute de gestion qui engage la responsabilité de la société [2] et de M. [C] [E].





- sur le compte courant débiteur de la société [2] :



Le Grand Livre comptable de la société [5] fait apparaître, au 31 août 2013, un compte courant d'associé débiteur de 832.610 euros au nom de la société [2], en suite d'avances inscrites à concurrence de 2 723 571 euros et progressivement compensées par les frais de gestion facturés par la société-mère à sa filiale. 



S'il est constant que cette créance de la société [5] sur son associée a été réduite à 350 K€ au 31 août 2014, il ne peut qu'être constaté qu'à cette date, elle ne disposait pas de la trésorerie lui permettant de remplir ses obligations fiscales et sociales courantes, ni de poursuivre l'exécution du plan d'apurement de la Ccsf. 

Le non-remboursement de cette créance par sa holding l'a ainsi privée d'une trésorerie indispensable et en privilégiant le maintien d'un compte courant d'associé débiteur au profit de la holding dans laquelle M. [C] [E] était par ailleurs associé, tant ce dernier que la société [2] ont commis une faute de gestion particulièrement grave s'agissant de l'emploi de fonds de la débitrice contraire à son intérêt. 



- sur l'inobservation des obligations fiscales et sociales :



Les déclarations de créance et le plan d'apurement accordé par la Ccsf permettent de constater qu'à compter du 1er janvier 2014, la [5] n'a plus été en mesure de faire face à ses obligations fiscales et sociales, générant en l'espace d'un trimestre un passif de plus d'1M€ et qu'elle a saisi la Ccsf dès le 17 février 2014. 

Il doit être relevé que certains règlements de cotisations retraite n'ont pu être honorés en raison d'une provision insuffisante sur le compte bancaire, que les plans d'apurement accordés par les organismes de prévoyance et de retraite complémentaire ont reçu exécution de la part de la débitrice, que celui de la Ccsf a été partiellement respecté et que dans le même temps la société [5] a retardé le règlement de ses fournisseurs à hauteur de 600 K€.

Il apparaît ainsi que les défauts de règlement des dettes fiscales et sociales résultent de l'assèchement de sa trésorerie et non d'une volonté de financer par ce biais son activité déficitaire. 

S'agissant d'une conséquence et non d'une cause, cette situation ne peut être qualifiée de faute de gestion. 





Il ressort du plan d'affaires élaboré en juin 2012 par les repreneurs de la société [5] que ces derniers avaient connaissance d'indicateurs de rentabilité négatifs depuis 2010 et du caractère structurellement déficitaire de l'activité de la société [8], ce que l'audit effectué par le cabinet [9] en juillet 2012 avait parfaitement identifié, puisque d'une part le plan d'affaires analyse l'évolution des indicateurs de performance économique entre 2010 et 2015, qu'il intègre les pertes résultant d'un Ebitda négatif ; d'autre part, contrairement à ce qu'il affirme, le rapport de cet audit a bien été communiqué à M. [C] [E] par un courriel de la banque [13] du 23 août 2012.

Le plan d'affaires démontre que les repreneurs avaient une parfaite connaissance du terme en juin 2014 du contrat de fourniture « [7] » lequel constituait une part très importante du chiffre d'affaires, et qu'ils avaient identifié la nécessité d'une part de développer de nouvelles activités/marchés sous 18 mois et de financer la période intermédiaire ; d'autre part, d'accroître le chiffre d'affaires pour générer de la trésorerie et atteindre le seuil de rentabilité. 

Or, il apparaît que les volumes de production des premiers mois de l'exercice 2013/14 ont connu une réduction de 23 % par rapport à ceux de l'exercice précédent, que les dirigeants ont, en début d'année 2014, revu à la baisse leurs prévisions de chiffre d'affaires pour l'exercice en cours dans des proportions qui ne permettaient plus d'atteindre le point mort, ni d'éviter les pertes.



La cour relève enfin que la situation révélée par le compte de résultat intermédiaire du 31 mars 2014 a conduit le commissaire aux comptes de la société [5] à déclencher une procédure d'alerte le 7 avril suivant en considérant que la continuité d'exploitation pouvait être compromise. 

Les fautes retenues à l'encontre des dirigeants ne relèvent donc pas de la simple négligence. 



M. [C] [E] et la société [2] invoquent des causes d'exonération de leur responsabilité en faisant état des conflits sociaux qui ont perturbé l'exploitation du site au début de l'année 2013 et absorbé plus de liquidités que prévu ; du refus tardif du groupe [6] en juillet 2014 de leur consentir un crédit remboursable et de sa décision de modifier unilatéralement les conditions de paiement ; de l'établissement d'un audit en vue d'une réduction des coûts de fonctionnement ; des démarches entreprises auprès des pouvoirs publics pour obtenir un moratoire et rechercher des investisseurs ; des recommandations les invitant à ne pas provoquer l'ouverture d'un redressement judiciaire; des discussions engagées avec un repreneur, et de diverses recherches de financement.



Il sera cependant observé que malgré les difficultés sociales invoquées, le cabinet [9] a constaté que l'exercice 2013 a permis la quasi réalisation des objectifs de chiffre d'affaires prévus par le plan d'affaires et n'ont donc pas de lien établi avec la dégradation de la situation au cours de l'exercice suivant. 

Par ailleurs, la plupart des mesures envisagées et invoquées par les dirigeants de la société [5], dont ils ne justifient que de manière parcellaire, sont intervenues postérieurement à la mise en oeuvre par le commissaire aux comptes d'une procédure d'alerte et se sont révélées trop tardives pour espérer être efficaces alors que l'activité était demeurée déficitaire depuis la cession, que les volumes de production n'avaient cessé de diminuer depuis 2012, qu'ainsi que le relève M.[H] dans son rapport, la société [5] ne disposait plus d'aucune marge de man'uvre financière dès août 2013 et qu'elle se trouvait déjà en état de cessation des paiements depuis le 31 mars 2014. 

Ces démarches correctives ne sont donc pas de nature à exonérer les dirigeants de leur responsabilité. 





6°) sur le lien de causalité : 



L'insuffisance d'actif résulte de l'absence de trésorerie qui n'a pas permis de régler les fournisseurs et les créanciers fiscaux et sociaux

La poursuite de l'exploitation déficitaire sans déclaration de l'état de cessation des paiements et sans recouvrement de ses créances, notamment de celle de sa holding, a aggravé le déficit, creusé le passif de 8 013 K€ et consommé de la trésorerie sans parvenir à la reconstituer, ni par une augmentation du chiffre d'affaires, ni par une recapitalisation de la société. 



Les fautes ont donc directement participé à l'insuffisance d'actif et s'agissant d'un dirigeant personne morale et de la personne physique la représentant, leur contribution à la réalisation du dommage est identique, ce qui doit conduire à envisager une condamnation solidaire. 





7°) sur la condamnation : 



L'insuffisance d'actif qui s'élève à 30 751 767 euros s'est trouvée aggravé de 3 463 K€ entre le 31 mars et le 27 octobre 2014, par la faute des dirigeants. 

Si ces derniers ont tardé à prendre la mesure de la situation, ils ne sont pas restés inactifs et ont à tout le moins recherché des moratoires avec certains créanciers, ce qu'il y a lieu de prendre en compte dans l'appréciation de leur contribution à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif. 



En conséquence, par infirmation du jugement, M. [C] [E] et la société [2] seront solidairement condamnés au paiement d'une somme de 1 000 000 euros au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif de la société [5].

Conformément à la demande expresse formulée par le liquidateur, la capitalisation des intérêts de cette somme sera ordonnée. 





III- sur la demande subsidiaire en responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du code civil à l'encontre des sociétés [3] et [4] : 



La société [1] considère que les deux sociétés du groupe [6] doivent se voir reconnaître la qualité d'associées de la société [5] et que par la cession des titres, elles se sont en réalité « débarrassées » d'une filiale dont l'exploitation était structurellement déficitaire, ne dégageait qu'un bénéfice artificiel résultant de l'application d'une facturation selon le système « costs + 10 % », qui ne disposait d'aucune autonomie économique puisque ayant pour unique fournisseur et client la société [4], et dont elles avaient échoué à trouver de nouveaux débouchés, évitant ainsi de supporter la charge d'une restructuration devenue inéluctable. 

Le liquidateur soutient que les cédantes ne pouvaient ignorer la faiblesse du plan d'affaires du repreneur, voire son caractère irréalisable. 



Les sociétés [3] et [4] estiment avoir organisé un processus de cession rigoureux et transparent et n'avoir ainsi commis aucune faute. 

Elles font valoir que la société [4] n'était pas actionnaire de la société [8] ; que la responsabilité de l'actionnaire à l'égard des cocontractants de sa filiale que représente le liquidateur, suppose une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses prérogatives qui n'est pas démontrée ; qu'il n'existe pas de lien de causalité entre la cession et l'ouverture de la procédure collective et qu'il n'existe aucune responsabilité de principe de l'actionnaire à l'occasion de la cession de sa filiale.

- - - - - -



Il ressort des éléments soumis à la cour que seule la société [3] détenait les titres de la société [8] devenue [5] et avait la qualité d'actionnaire, le fait qu'elle soit elle-même détenue à 100 % par la société [4] ne pouvant conférer à cette dernière la qualité d'actionnaire de sa sous-filiale, de sorte qu'elle ne peut se voir reprocher des fautes à l'occasion de la cession des titres, à laquelle elle est demeurée tiers, son intervention à l'acte de cession s'étant limitée à ses engagements contractuels à l'égard de la société [5].



Le processus de cession des titres a donné lieu à un audit de la société cédée par le cabinet [9] dont le rapport a été communiqué au cessionnaire avant la cession et qui a permis à celui-ci d'en connaître la situation structurellement déficitaire et l'absence de rentabilité. 

En outre, cette cession s'est déroulée sous le regard du mandataire ad hoc désigné à la société [8] qui, s'il a émis des observations sur le projet des repreneurs notamment au regard de la faiblesse de leur apport et regretté que le plan d'affaires n'ait pas été plus éprouvé dans un examen plus approfondi, en a pris acte.



En l'absence de caractérisation d'une fraude commise par la cédante, cette dernière, opérant la cession des titres qu'elle détenait dans une filiale exerçant une activité déficitaire, n'avait pas l'obligation de s'assurer, avant la cession, que le cessionnaire disposait d'un projet de reprise garantissant la viabilité économique et financière de cette filiale. 



En conséquence, l'action en responsabilité du liquidateur ne peut prospérer à l'encontre des sociétés [3] et [4] et le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 









PAR CES MOTIFS : 

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Dijon en date du 7 février 2023 en ce qu'il a : 

- écarté des débats les pièces complémentaires fournies par M. [D] [C] [E] à l'ouverture de l'audience, 

- dit que l'assignation à l'encontre de la société [2] et de M. [D] [C] [E] est recevable, 

- dit que l'assignation à l'encontre de la société [3] est recevable, 

- dit ne pas écarter le rapport [H], 

- débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société [5], de ses demandes formées en application de l'article L.651-2 du code de commerce à l'encontre de la société [3] et de la société [4] de payer à titre provisionnel la somme de 30 751 767 euros, 

- débouté la Selarl [1], représentée par Maître [K] [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [5], de ses demandes formées à titre subsidiaire en responsabilité contre les sociétés [3] et [4] en qualité d'actionnaire et en application des articles 1382 et suivants anciens du code civil (1240 et suivants nouveaux) de payer la somme de 10 000 000 euros,



L'infirme pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour ; 



Déclare irrecevable l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif à l'encontre de la société [4] ;



Condamne solidairement la société [2] et M.[D] [C] [E] à payer à la Selarl [1], en la personne de Maître [K] [Y], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Sas [5], la somme de 1 000 000 euros au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif ; 



Ordonne la capitalisation des intérêts produits par cette sommes échus pour une année entière ; 



Condamne in solidum la société [2] et M.[D] [C] [E] aux dépens de première instance et d'appel ; 



Condamne in solidum la société [2] et M.[D] [C] [E] à payer à la Selarl [1], en la personne de Maître [K] [Y], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Sas [5], la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 



Rejette la demande de la Sas [3] et de la société [4] fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. 



Le greffier Le président