Cour d'appel de Bordeaux, CHAMBRE SOCIALE SECTION B, 19 mai 2022, n° 19/03203

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION B



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ARRÊT DU : 19 MAI 2022







SÉCURITÉ SOCIALE



N° RG 19/03203 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LCFX





















URSSAF [Localité 2]



c/

SAS [7]













Nature de la décision : AU FOND







Notifié par LRAR le :



LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :



La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).



Certifié par le Greffier en Chef,



Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 avril 2019 (R.G. n°14/01429) par le pôle social du tribunal de grande instance de BORDEAUX, suivant déclaration d'appel du 07 juin 2019



APPELANTE :



URSSAF [Localité 2] agissant en la personne de son Directeur domicilié en cette qualité ausiège social [Adresse 1]



représentée par Me Françoise PILLET de la SELARL COULAUD-PILLET, avocat au barreau de BORDEAUX



INTIMÉE :



SAS [7] venant aux droits de la société [7] Sud Ouest qui venait elle-même aux droits de la société [11] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 4]



rerpésentée par Me Amandine SIAU substituant Me Damien DECOLASSE de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 09 mars 2022 en audience publique, devant la Cour composée de :





Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller,

Madame Elisabeth Vercruysse, vice-présidente placée

 

qui en ont délibéré.



Greffière lors des débats : Mme Sylvaine Déchamps,





ARRÊT :



- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.













EXPOSE DU LITIGE



La société [11] a fait l'objet d'un contrôle par un inspecteur du recouvrement de l'Urssaf de la Gironde portant sur l'application de la législation sociale sur la période 2010 et 2011. 



Le 15 octobre 2012, l'Urssaf a notifié une lettre d'observations à la société [11] portant sur 15 chefs de redressement. 



Le 4 décembre 2012, la société [11] a procédé au règlement de la somme de 31 493 euros. 



Le 15 janvier 2013, l'Urssaf a mis en demeure la société [11] de lui verser la somme de 60 025 euros, dont 53 164 euros de cotisations et 6 861 euros de majorations de retard. 



Le 22 janvier 2013, l'Urssaf a informé la société [11] de la diminution du montant de la mise en demeure à hauteur de 469 euros. 



Le 15 février 2013, la société [11] a saisi la commission de recours amiable de l'Urssaf aux fins de contestation de cette mise en demeure. 



Par décision du 22 avril 2014, la commission de recours amiable de l'Urssaf a maintenu la mise en demeure pour son montant après déduction de la somme de 469 euros. 



Le 17 juillet 2014, la société [11] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde aux fins de contestation de la décision de la commission de recours amiable. 



La société [7] vient aux droits de la société [7] Sud Ouest qui venait elle-même aux droits de la société [11]. 



Par jugement du 30 avril 2019, le pôle social du tribunal de grande instance de Bordeaux a : 


dit l'Urssaf [Localité 2] compétente pour procéder au contrôle de la société [7] Sud Ouest venant aux droits de la société [11], 

dit la procédure de contrôle et le redressement subséquent réguliers, 

annulé le chef de redressement afférent à l'avantage en nature véhicule : principe et évaluation (point 10 de la lettre d'observations), 

validé la mise en demeure du 15 janvier 2013 pour le surplus, 

constaté le versement par la société [7] Sud Ouest venant aux droits de la société [11] de la somme de 31 493 euros, 

condamné la société [7] Sud Ouest au paiement en deniers ou quittance de la somme restant due au titre de la mise en demeure du 15 janvier 2013, 

condamné la société [7] Sud Ouest à payer à l'Urssaf la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. 




Par déclaration du 7 juin 2016, l'Urssaf [Localité 2] a relevé appel de ce jugement. 



Par déclaration du 12 juin 2016, la société [7] Sud Ouest a également relevé appel de ce jugement.



Par mention au dossier, le recours n°19/3346 a été joint au dossier n°19/3203.



Aux termes de ses dernières conclusions du 2 mars 2022, l'Urssaf [Localité 2] sollicite de la Cour qu'elle : 


infirme le jugement déféré en ce qu'il a annulé le chef de redressement n°10, 

valide ce chef de redressement, 

confirme le jugement pour le surplus, 

déboute la société [7] Sud Ouest de l'ensemble de ses demandes, 

la condamne à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. 




L'Urssaf fait valoir en substance que:



- S'agissant de l'avantage en nature véhicule, certains salariés bénéficient d'une mise à disposition permanente d'un véhicule de tourisme, par l'intermédiaire de l'association des utilisateurs de véhicules ([3]) ; la société n'établit ni le coût global annuel du véhicule, ni le nombre total de kilomètres effectué à titre personnel et à titre professionnel ; il n'est pas démontré que les sommes versées à l'[3] correspondent uniquement aux kilométrages effectués à titre professionnel ; les mentions figurant sur les factures de l'association ne résultent que des déclarations des salariés ;



- S'agissant des frais professionnels de restauration en dehors des locaux de l'entreprise (établissements de [Localité 10] et [Localité 5]), il a été constaté que les salariés en déplacement sur des chantiers perçoivent des primes de panier (13,40 euros en 2010 et 13,50 euros en 2011) supérieures aux limites d'exonération (8,20 euros en 2010 et 8,30 euros en 2011); aucune note de restaurant n'a été fournie et rien ne démontre qu'ils aient été contraints de prendre leur repas au restaurant ;



- Les attestations de salariés versées in extremis aux débats par la société [7] sont pour la plupart dactylographiées et établies de façon stéréotypée ; elles sont inexploitables, de même que les attestations de restaurateurs établies pour la plupart en 2013, année non concernée par le contrôle ;



- S'agissant de l'assiette de calcul de la CSG/CRDS, la société ne pouvait exclure en totalité les indemnités de panier, alors que le montant est plafonné par l'article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002 ;



- S'agissant de l'application de la loi TEPA, les inspecteurs ont relevé qu'en cas d'absence des salariés [8] bénéficiant d'une convention de forfait, les heures supplémentaires structurelles ne faisaient pas l'objet d'un prorata pour déterminer le montant de la réduction de cotisations salariales ; la réduction salariale applicable a donc été majorée à tort ; seules les heures supplémentaires réellement effectuées peuvent donner lieu à exonération de charges sociales ; il faut donc exclure les périodes durant lesquelles le contrat de travail est suspendu ;











- L'existence d'une convention de forfait est sans incidence lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, une caisse de congés payés se substitue à l'employeur pour le paiement des indemnités de congés payés, de telle sorte que l'employeur ne maintient pas intégralement le salaire pendant les périodes de congés des salariés.



Par ses dernières conclusions enregistrées le 25 février 2022, la société [7] demande à la Cour de : 


confirmer le jugement déféré en ce qu'il a annulé le chef de redressement n°10 pour un montant de 2 326 euros, et statuant à nouveau, 

infirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société [7] Sud Ouest au paiement de la mise en demeure du 15 janvier 2013 pour les montants restants dus,

annuler la décision de rejet de la commission de recours amiable du 22 avril 2014, la mise en demeure adressée le 15 janvier 2013 et plus généralement, le redressement entrepris, 

condamner l'Urssaf [Localité 2] à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. 




La société [7] fait valoir en substance que:



- S'agissant de l'avantage en nature véhicule, la position de l'Urssaf est contraire à la jurisprudence de la cour de cassation (Soc. 20/04/2000 - n°98-18722) et de nombreuses cours d'appel (Lyon, Amiens, Aix, Versailles, Angers, Orléans, Nancy, Riom et Pau) ; les factures émises par l'association identifient chaque salarié, l'immatriculation du véhicule et le nombre de kilomètres professionnels ainsi que le taux applicable ; l'employeur ne prend en charge que les kilomètres parcourus à titre professionnel par les salariés ;



- L'assujettissement de l'entreprise à la taxe sur les véhicules de société (TVS) est indifférent sur la qualification d'avantage en nature ;



- Les conditions du recours à la taxation forfaitaire n'étaient pas réunies puisque les inspecteurs de l'Urssaf disposaient de tous les éléments comptables nécessaires (liste des véhicules, de leurs utilisateurs, valeur TTC de chaque véhicule, montant annuel de la participation acquittée par chaque utilisateur à l'[3], tableau détaillant les kilomètres effectués à titre professionnel pour 2010 et 2011) ;



- S'agissant des frais de restauration hors des locaux de l'entreprise, il est d'usage que les salariés relevant du secteur de la construction routière prennent leur repas au restaurant; cet usage est conforme à l'article R4228-19 du code du travail interdisant de laisser les travailleurs prendre leurs repas dans les locaux affectés au travail ; il n'est pas possible d'installer des structures de restauration sur un chantier routier, au milieu des engins et de la circulation ; cet usage a été reconnu par la cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 1980 (n°78-13384) et par plusieurs cours d'appel (Aix, Metz, Orléans, Lyon);













- S'agissant de l'application de la loi TEPA, le raisonnement de l'Urssaf est erroné puisque les périodes de congés payés, y compris dans secteur du BTP, ne constituent pas des absences non rémunérées ; si l'indemnité de congés payés est versée par la [6], elle le fait pour le compte de l'employeur qui reste le débiteur de l'obligation de payer la dite indemnité ; la circulaire du 27 novembre 2007 précise que l'exonération s'applique y compris en cas d'absence du salarié donnant lieu à maintien du salaire (congés payés, maladie).



Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées et oralement reprises. 





MOTIFS DE LA DECISION



1- Sur la contestation du chef de redressement n°10: avantage en nature véhicule - principe et évaluation:



En application des dispositions de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité Sociale, tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations, à l'exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.



L'employeur peut en effet être conduit à rembourser des dépenses engagées par le salarié ou à mettre à sa disposition des biens ou services, sans qu'il s'agisse pour autant d'un élément de rémunération, d'un avantage en nature ou d'une indemnisation de frais professionnels et les sommes, biens ou services ainsi attribués correspondent à la prise en charge de frais relevant de l'activité de l'entreprise et non de frais liés à l'exercice normal de la profession du salarié ; les frais pris en charge à ce titre par l'employeur sont donc exclus de l'assiette des charges sociales.



En application de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002, la mise à disposition d'un véhicule à titre permanent, utilisé par les salariés à titre privé, constitue un avantage en nature ouvrant droit à perception de cotisations sociales.



La mise à disposition permanente est retenue lorsque le salarié n'est pas tenu de restituer le véhicule en dehors de ses périodes de travail, notamment durant les week-end et les périodes de congés.



En revanche, si le véhicule mis à disposition permanente n'a qu'un usage professionnel, il ne peut être considéré que cela constitue un avantage en nature.



Le procès-verbal dressé par l'inspecteur du recouvrement fait foi jusqu'à preuve du contraire et il appartient à l'employeur qui se prévaut d'un usage strictement professionnel du véhicule d'en rapporter la preuve, par la production de tout document utile.



Le contrat de travail mais également les carnets de bord ainsi que les agendas, peuvent constituer des éléments de preuve de nature à établir le caractère strictement professionnel de l'usage du véhicule.



En l'espèce, il a été créé par d'anciens salariés du groupe [7], dont fait partie la société cotisante, une association régie par la loi du 1er juillet 1901, dénommée [3] ([3]) dont l'objet est ainsi défini aux termes des statuts versés aux débats: 'L'association a un but non lucratif à caractère social.

Elle a pour objet dans un but de solidarité, de défendre les intérêts de ses adhérents dans les rapports qu'ils entretiennent avec leurs employeurs ou avec quelconque tiers et concernant l'utilisation professionnelle des véhicules qu'ils possèdent ou dont ils se sont assurés la disposition'.



Le règlement intérieur de l'association qui précise que 'par leur adhésion, les membres de l'association bénéficient d'une mise à disposition d'un véhicule (...)' définit les modalités d'attribution et d'utilisation des véhicules, de prise en charge de l'ensemble des frais afférents à leur utilisation ainsi que les obligations des adhérents de l'[3].

Il s'évince de ce règlement intérieur et de l'article 5 des statuts, que, contre paiement de la cotisation annuelle par le salarié et des remboursements de frais acquittés par son employeur, l'[3] prend en charge l'intégralité des frais relatifs à l'attribution des véhicules, à leur entretien et à leur assurance.



Le but poursuivi à travers ce mécanisme financier est ainsi résumé à l'article 5 in fine des statuts: 

'A l'aide de ces ressources, l'association fera son affaire, pour le compte de ses adhérents, des règlements des factures de location et des différentes factures d'entretien et de réparation concernant les véhicules de ses membres'.



Il est constant que les salariés bénéficiaires du système mis en place disposent en permanence des véhicules fournis par l'[3] tant pour leurs besoins professionnels que personnels et sans aucune limitation en termes de kilométrage ou de dépenses, notamment de carburant.



Il est également constant que l'intervention d'un tiers dans la mise à disposition d'un véhicule au profit d'un salarié n'exclut pas par elle-même l'existence d'un avantage en nature conféré par l'employeur à son salarié.



Il appartient à la société qui se prévaut d'une exonération de cotisations de rapporter la preuve qu'elle peut en bénéficier, cette exonération étant une exception au principe de l'assujettissement.



La société [7] soutient qu'elle se limite à régler des factures correspondant à la seule utilisation professionnelle des véhicules et qu'en aucun cas, les kilomètres parcourus par les sociétaires pour leur usage personnel ne lui sont facturés.



Elle produit à cet égard des factures datant des années 2010 et 2011, émanant de l'[3], portant l'intitulé 'Note de débit pour remboursement de kilomètres professionnels' ou encore 'Redevance km professionnels du (...) au (...)', qui ne sont pas accompagnées de notes de frais et qui ne mentionnent aucune ventilation de nature à établir que les sommes versées à l'[3] par la société [7] Sud Ouest aux droits de laquelle se trouve la société [7] correspondent exclusivement aux kilomètres réalisés par les salariés au titre de leurs déplacements professionnels, à l'exclusion de toute utilisation privée.



Elle se prévaut encore, en référence à ses pièces n°5 et 6 constituées des courriers adressés à l'Urssaf les 12 octobre 2012 et 13 août 2012, comportant en annexe les factures susvisées de l'[3], d'une 'parfaite concordance entre les reportings, les factures [3] et les déclarations mensuelles des sociétaires', citant à cet égard le cas d'un salarié, M. [W].

Or, force est de constater à la lecture des dites pièces, que ne figurent pas de quelconques reportings d'activité et/ou déclarations mensuelles des sociétaires de l'[3], qu'il s'agisse de M. [W] ou des autres salariés concernés, la production de telles pièces ne ressortant en outre pas du bordereau des pièces annexé aux conclusions de l'appelante.



Le document dactylographié intitulé 'Liste des salariés de Novello sociétaires de l'[3] en 2010" n'est accompagné d'aucun relevé signé des trois salariés visés (MM. [D], [L] et [I]), et ne constitue pas un élément permettant un contrôle objectif de la réalité des kilomètres parcourus à titre professionnel durant la période considérée.



Ainsi, aucun élément objectif et vérifiable ne permet à la cour de contrôler la réalité des kilomètres parcourus à titre professionnel durant la période visée par le contrôle, par les salariés de la société [11] aux droits de laquelle vient la société [7].



Par ailleurs, la société [7] ne s'explique pas utilement sur les modalités du contrôle concret qu'elle est censée opérer de ce que les montants versés à l'[3] couvrent exclusivement des kilomètres professionnels.



Il résulte en outre des éléments comptables versés aux débats, que la redevance acquittée par les adhérents de l'[3] est d'un montant sans commune mesure avec la réalité, non seulement du coût moyen d'utilisation d'un véhicule de tourisme à l'année en termes de frais de carburant, mais également du coût moyen d'entretien et de réparation d'un tel véhicule, ce dont il s'évince que ces charges incompressibles induites par l'utilisation pour partie privée du véhicule mis à disposition des intéressés sont en réalité prises en charge majoritairement au travers des remboursements de frais acquittés par l'employeur.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les salariés concernés de la société [11] aux droits de laquelle se sont trouvés les sociétés [7] Sud Ouest puis, aujourd'hui, la société [7] bénéficient ainsi d'un avantage en nature qui doit être réintégré dans l'assiette de calcul des cotisations et contributions sociales.



Enfin, il doit être rappelé qu'en vertu des dispositions de l'article R242-5 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au présent litige, lorsque la comptabilité d'un employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l'organisme chargé du recouvrement (...).

Dès lors que n'ont pas été remis aux inspecteurs du recouvrement les éléments permettant de déterminer la réalité et le quantum des trajets effectués par les salariés attributaires d'un véhicule, à titre professionnel d'une part et à titre personnel d'autre part, c'est à juste titre que l'évaluation de l'avantage en nature ainsi accordé a pu être effectuée sur la base d'un pourcentage du coût d'achat des véhicules utilisés.



En conséquence, le redressement opéré au titre du chef n°10 est justifié et il convient donc d'infirmer sur ce point le jugement entrepris.





2- Sur la contestation du chef de redressement n°7: Frais de restauration hors des locaux de l'entreprise / Dépassement des limites d'exonération:



L'article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations sociales, dispose:



' Les indemnités liées à des circonstances de fait qui entraînent des dépenses supplémentaires de nourriture sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n'excède pas les montants suivants :



1° Indemnité de repas :



Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement professionnel et empêché de regagner sa résidence ou lieu habituel de travail, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 15 [9] par repas ;



2° Indemnité de restauration sur le lieu de travail :



Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint de prendre une restauration sur son lieu effectif de travail, en raison de conditions particulières d'organisation ou d'horaires de travail, telles que travail en équipe, travail posté, travail continu, travail en horaire décalé ou travail de nuit, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de restauration est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 5 Euros ;



3° Indemnité de repas ou de restauration hors des locaux de l'entreprise :



Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement hors des locaux de l'entreprise ou sur un chantier, et lorsque les conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu'il n'est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l'obligent à prendre ce repas au restaurant, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 7,5 [9].



Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est placé simultanément au cours d'une même période de travail dans des conditions particulières de travail énoncées aux 1°, 2° et 3°, une seule indemnité peut ouvrir droit à déduction'.



En application de l'article 10 du même arrêté du 20 décembre 2002, le montant pour lequel l'indemnité de repas est réputée utilisée conformément à son objet a été fixé pour 2010 à hauteur de 16,80 euros et pour 2011 à hauteur de 17,10 euros.



S'il n'est pas démontré que les circonstances ou usages de la profession obligent le salarié à prendre son repas au restaurant, les montants limites d'exonération étaient fixés à 8,20 euros pour 2010 et 8,30 euros pour 2011.











En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la valeur forfaitaire des paniers, telle que fixée dans l'entreprise, était supérieure aux limites d'exonération, soit13,40 euros pour l'année 2010 et 13,50 euros pour l'année 2011.

En l'absence de justification des dépenses engagées supérieures aux limites réglementairement fixées, l'Urssaf a opéré une régularisation de ce chef.



La société [7] soutient que le redressement opéré de ce chef est injustifié au motif que les usages de la profession contraignent les salariés à déjeuner au restaurant, ces usages étant liés au fait que les salariés qui travaillent sur les chantiers routiers doivent être tenus à l'abri des nuisances qui nuiraient à l'hygiène de leurs repas (polluants, poussières, vapeurs, bruit etc...).



Il est constant que les salariés de la société [11] aux droits de laquelle se sont trouvés les sociétés [7] Sud Ouest puis, aujourd'hui, la société [7], sont affectés à une activité de production routière sur des chantiers mobiles itinérants et de courte durée.



L'employeur qui se trouve tenu par la réglementation du travail et plus particulièrement par l'effet des dispositions de l'article R4228-19 du code du travail, à ne pas laisser les salariés prendre leurs repas dans les locaux affectés au travail, ainsi que par une obligation légale de sécurité vis à vis des travailleurs, doit faire en sorte que les salariés affectés à des chantiers routiers et par suite exposés aux dangers de la circulation routière mais également à des risques de pollution notamment olfactives, n'est pas en mesure compte tenu de la configuration spécifique de ce type de chantiers, d'assurer l'installation sur le lieu de travail de lieux dédiés à la restauration du personnel.



Il est en outre établi par la production de nombreuses attestations émanant de salariés de la société [7] Sud Ouest que les intéressés prennent systématiquement leur repas au restaurant, étant dans l'incapacité du fait de l'éloignement des chantiers, de regagner leur domicile pour se restaurer.



Le fait que la société appelante produise des attestations allant dans le même sens, émanant de salariés d'établissements distincts tels que les sociétés [7] Midi Méditerranée, [7] Nord Est, [7] Sud Est ou encore [7] Rhône Alpes ne fait que conforter la généralité manifeste d'un usage lié aux exigences spécifiques de la profession.



Dans ces conditions, le redressement opéré de ce chef par l'Urssaf apparaît injustifié et doit être annulé.



Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.





3- Sur la contestation du chef de redressement n°8: CSG et CRDS: Primes de paniers supérieures aux limites d'exonération:



Pour les mêmes raisons qu'exposées s'agissant du chef de redressement n°7, les inspecteurs du recouvrement ont considéré que la limite d'exonération étant dépassée au titre des indemnités de repas des salariés, une régularisation devait être opérée du chef de la CSG et de la CRDS.



Toutefois, dès lors que l'employeur justifie de circonstances ou usages de la profession obligeant les salariés à prendre leurs repas au restaurant et justifiant l'exonération de cotisations sociales des indemnités de panier versées aux intéressés, il n'est pas justifié de soumettre à la CSG et à la CRDS les dites indemnités.



Ce chef de redressement sera annulé et le jugement entrepris infirmé sur ce point.





4- Sur la contestation des chefs de redressement n°5 et 6: Loi TEPA: Réduction salariale et déduction forfaitaire patronale heures structurelles - Absences non ou partiellement rémunérées:



Il résulte des dispositions des articles L241-17 et L 241-18 du code de la sécurité sociale que toute heure supplémentaire ou complémentaire ou toute autre durée de travail effectuée, lorsque la rémunération du salarié entre dans le champ d'application du I de l'article 81 quater du code général des impôts, ouvre droit, dans les conditions et limites fixées par cet article, à une réduction de cotisations salariales et patronales de sécurité sociale.



En l'espèce, les inspecteurs de l'Urssaf d'[Localité 2] ont constaté qu'en cas d'absence des salariés relevant de la catégorie des ETAM et bénéficiant d'une convention de forfait en heures fixée soit à 162,50 heures, soit à 166,67 heures, les heures supplémentaires dites 'structurelles' ne faisaient pas l'objet d'un prorata, en cas d'absence du salarié, pour déterminer le montant de la réduction de cotisations salariales.



La circulaire DSS n°2007-422 du 27 novembre 2007 à laquelle se réfère l'Urssaf indiquait: 'J'attire tout particulièrement votre attention sur la question n°11 relative au traitement des heures supplémentaires « structurelles ». Par dérogation aux instructions données dans la circulaire DSS/5B/2007/358 du 1er octobre 2007 (cf. page14, 6ème paragraphe du IV ' A), il convient de considérer que ces heures supplémentaires, qu'elles résultent d'une durée collective de travail supérieure à la durée légale ou d'une convention de forfait intégrant déjà un certain nombre d'heures supplémentaires, ouvrent intégralement droit à exonération fiscale et sociale y compris en cas d'absence du salarié donnant lieu à maintien de salaire (jours fériés chômés, congés payés, congés maladie, ...) (...)'.



L'Urssaf ajoute que cette exonération prévue pour les heures supplémentaires structurelles, suppose que l'employeur maintienne intégralement le salaire pendant les périodes d'absence du salarié et que les indemnités de congés payés calculées sur les heures supplémentaires structurelles qui ne rémunèrent pas des heures de travail effectivement accomplies par les salariés n'ouvrent pas droit à la réduction et à la déduction forfaitaire de cotisations sociales.



Bien que comme le souligne la société intimée, la [6] ([6]) verse les indemnités de congés payés au nom et pour le compte de l'employeur, il n'en demeure pas moins qu'en période de congés, l'employeur n'assure pas lui-même le paiement du salaire, étant ici observé que ce sont les caisses de congés payés du bâtiment et des travaux publics qui assurent, outre le versement des indemnités de congés payés aux salariés de l'entreprise adhérente, le paiement des cotisations sociales afférentes.



Ainsi, dès lors que l'employeur ne maintient pas intégralement le salaire durant les périodes d'absence des salariés, les indemnités de congés payés versées par la caisse de congés payés du bâtiment calculées sur les heures supplémentaires structurelles, qui ne rémunèrent pas des heures de travail accomplies par les salariés, n'ouvrent pas droit à la réduction et à la déduction forfaitaire litigieuses.



Le redressement opéré de ce chef est donc justifié et doit être maintenu.



Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.



5- Sur les dépens et frais irrépétibles:



L'Urssaf d'[Localité 2] et la société [7], qui succombent chacune pour partie, seront condamnées chacune pour moitié aux dépens de première instance et d'appel.



Il n'est pas justifié, en considération de la succombance partielle de chacune des parties, de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et il convient donc de débouter les deux parties des demandes formées de ce chef.





PAR CES MOTIFS



La cour,



Confirme le jugement entrepris, uniquement en ce qu'il a rejeté la demande d'annulation des chefs de redressement n°5 et 6: Loi TEPA: Réduction salariale et déduction forfaitaire patronale heures structurelles - Absences non ou partiellement rémunérées et validé sur ce point la mise en demeure du 15 janvier 2013 ;



L'infirme pour le surplus ;



Statuant à nouveau,



Annule les chefs de redressement n°7 (Frais de restauration hors des locaux de l'entreprise / Dépassement des limites d'exonération) et n°8 (CSG et CRDS: Primes de paniers supérieures aux limites d'exonération) ;



Déboute la société [7] du surplus de ses demandes ;



Valide pour le surplus le redressement et la mise en demeure du 15 janvier 2013 ;



Condamne la société [7] à payer en deniers ou quittance à l'Urssaf d'[Localité 2] la somme restant due au titre de la dite mise en demeure après annulation des chefs de redressement n°7 et 8 ;



Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et déboute les parties des demandes formées de ce chef ;













Condamne l'Urssaf d'[Localité 2] et la société [7], chacune pour moitié, aux dépens de première instance et d'appel.







Signé par madame Marie-Paule Menu, présidente, et par madame Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



S. Déchamps MP. Menu