Décision de justice

Cour d'appel de Metz, 6ème Chambre, 22 septembre 2022, n° 19/01294

AutreDemande en paiement des loyers et charges et/ou tendant à la résiliation du bail et/ou à l'expulsion

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Exposé du litige

FAITS ET PROCÉDURE



Par acte authentique du 8 avril 2011, Mme [B] [M] épouse [F] a donné à bail commercial pour un loyer trimestriel de 6 000 euros un local à la SARL Le Central Café. Dans l'acte M. [D] [I] et M. [P] [G], cogérants, se sont portés cautions solidaires des sommes dues par cette société.



Une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l'égard de la SARL Le Central Café le 10 février 2015.



Par ordonnance du 24 février 2015, le juge des référés du tribunal de grande instance de Sarreguemines a notamment :

- condamné la SARL Le Central Café à payer à Mme [M] une somme provisionnelle de 47 194 euros (arriéré locatif arrêté au 31 décembre 2014),

- constaté la résiliation au 3 novembre 2014 du bail entre Mme [M] et la SARL Le Central Café sur le local commercial [Adresse 4],

- condamné la SARL Le Central Café à payer à Mme [M] une indemnité provisionnelle d'occupation de 6 150 euros par trimestre (à calculer au jour près au prorata) à compter du 1er janvier 2015,

- condamné la SARL Le Central Café aux dépens dont frais du commandement du 3 octobre 2014 (293,99 euros),

- condamné la SARL Le Central Café à payer à Mme [M] une indemnité pour frais irrépétibles de 2 000 euros.



Par requête déposée au greffe du tribunal le 30 avril 2015, Mme [M] a demandé au président du tribunal de grande instance de Sarreguemines que M. [G] soit enjoint à lui payer diverses sommes d'argent en raison d'un arriéré de loyers.



Par ordonnance du 23 juin 2015, le président du tribunal de grande instance de Sarreguemines a enjoint M. [G] de payer à Mme [M] des sommes de :

- 47 194 euros au titre de l'arriéré locatif arrêté au 31 décembre 2014, outre intérêts au taux légal,

- 6 150 euros au titre de l'échéance du 1er janvier 2015, outre intérêts au taux légal,

- 6 150 euros au titre de l'échéance du 1er avril 2015, outre intérêts au taux légal,

- 1 000 euros au titre des frais irrépétibles,

- 366,2 euros au titre de la sommation de payer,

- 52,8 euros au titre de la requête en injonction de payer.



Mme [M] a fait signi'er cette injonction de payer par acte d'huissier du 8 juillet 2015 remis à la personne de M. [P] [G].



Par acte réceptionné au greffe du tribunal de grande instance de Sarreguemines le 16 juillet 2015, M. [G] a fait opposition à l'ordonnance portant injonction de payer par l'intermédiaire de son avocat. Puis par acte d'huissier du 25 avril 2017, délivré par dépôt en l'étude, M. [P] [G] a assigné M. [D] [I] en intervention forcée dans la procédure a'n d'obtenir sa condamnation à le garantir. 



Par conclusions du 26 février 2017, Mme [M] a demandé au tribunal de :

- dire l'opposition recevable en la forme et mal fondée au fond,

- débouter M. [G] de l'ensemble de ses prétentions,

- condamner M. [G] à lui payer une somme de :

- 59 494 euros à titre de loyers arriérés au 1er avril 2015,

- aux intérêts de droit à compter de la sommation du 23 avril 2015,

- 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner le défendeur aux entiers dépens et frais de sommation, aux frais de la procédure d'injonction de payer ainsi qu'aux frais de la présente instance,

- déclarer le jugement à intervenir exécutoire par provision.





Par jugement du 9 avril 2019, le tribunal de grande instance de Sarreguemines a :

- déclaré l'opposition à injonction de payer faite par courrier réceptionné le 16 juillet 2015 recevable,

- constaté la mise à néant de l'ordonnance d'injonction de payer du 23 juin 2015,

- rejeté comme étant irrecevables l'ensemble des demandes de Mme [M],

- dit que l'appel en garantie est sans objet compte tenu de l'irrecevabilité,

- condamné Mme [M] aux entiers dépens lesquels comprennent les frais de la procédure d'injonction de payer,

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.



Pour se déterminer ainsi, le tribunal a d'abord rappelé les termes de l'article 1416 du code de procédure civile et considéré que suite à l'acte de signification en date du 8 juillet 2015, l'opposition à l'ordonnance d'injonction de payer formée par M. [G] le 16 juillet 2015 était recevable, de sorte que l'ordonnance devait être réduite à néant.



Par ailleurs le tribunal a considéré que les demandes de Mme [M] étaient irrecevables, car celle-ci avait agi à l'encontre de M. [G] postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la SARL Le Central Café et ne prouvait pas qu'un jugement fixant le plan ou ordonnant une liquidation judiciaire avait été adopté avant la saisine du tribunal conformément aux dispositions des articles L. 631-14 et L. 622-28 du code de commerce.



Enfin, le tribunal a constaté que l'appel en garantie de M. [G] à l'encontre de M. [I] était sans objet, les demandes de Mme [M] étant irrecevables.



Par déclaration au greffe de la cour d'appel de Metz du 24 mai 2019, Mme [M] a interjeté appel de ce jugement en intimant M. [P] [G], aux fins d'annulation, subsidiairement infirmation du jugement rendu le 9 avril 2019 par le tribunal de grande instance de Sarreguemines en ce qu'il a rejeté comme étant irrecevables l'ensemble des demandes de Mme [M] tendant à voir condamner M. [G] à lui payer la somme de 59 494 euros à titre d'arriérés au 1er avril 2015, majorée des intérêts de droit à compter de la sommation du 23 avril 2015, 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens et frais de sommation, et frais de la procédure d'injonction de payer.



Par conclusions avec appel incident et provoqué du 25 novembre 2019, M. [P] [G] a sollicité la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception de celles ayant dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du CPC, au besoin par substitution de motifs.



La déclaration d'appel et les conclusions du 25 novembre 2019 ont été signifiées à M. [D] [I] à la requête de M. [P] [G], par acte d'huissier de justice du 11 décembre 2019, délivré en l'étude de l'huissier. M. [D] [I] n'a pas constitué avocat devant la cour d'appel.



Par conclusions du 3 mars 2020, auxquelles il y a lieu de se référer pour un exposé exhaustif de leurs moyens, Mme [M] demande à la cour de :

- recevoir son appel,

- rejeter l'appel incident de M. [G],

- infirmer le jugement du 9 avril 2019,

- la déclarer recevable en ses demandes,

- condamner M. [G] à lui payer la somme de 59 494 euros au titre des loyers dus jusqu'au 1er avril 2015 majorée des intérêts de droit à compter de la sommation du 28 avril 2015,

En tout état de cause,

- déclarer M. [G] irrecevable en ses demandes et notamment en ses demandes de nullité du cautionnement ainsi qu'en ses critiques relatives à la dette principale,

- débouter M. [G] de l'intégralité de ses demandes,

- condamner M. [G] aux entiers frais et dépens d'instance, y compris les frais afférents à la procédure d'injonction de payer ainsi qu'à lui payer une somme de 2 000 euros par instance soit 4 000 euros au total au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Sur la recevabilité de ses demandes, Mme [M] expose que les articles L. 631-14 et L. 622 du code de commerce ne sanctionnent pas l'introduction d'une procédure à l'encontre d'une personne physique coobligée par une fin de non recevoir. Elle soutient qu'un créancier peut solliciter un titre de condamnation en justice, qui ne pourra être exécuté qu'au jour de l'arrêté du plan ou de la liquidation judiciaire de l'entreprise. Elle souligne en outre que la liquidation judiciaire de la SARL Le Central Café a été prononcée le 29 mars 2016, et estime que son action contre la caution est recevable, en ce qu'elle a été régularisée conformément aux dispositions de l'article 126 du code de procédure civile.



Sur l'irrégularité alléguée de la procédure en résolution du bail ayant abouti à l'ordonnance de référé, elle rappelle que l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ne lui avait pas été notifiée à l'audience du 10 février 2015, et que les condamnations n'ont pas été exécutées suite à la déclaration de créance au passif de la procédure collective, de sorte que selon elle cette instance était régulière. Elle relève également que M. [G] n'a pas formé tierce opposition contre l'ordonnance de référé.



Sur le fond, Mme [M] soutient que la créance non réglée due par la SARL Le Central Café, a été admise au passif de la procédure collective aujourd'hui clôturée, de sorte qu'elle a autorité de chose jugée à l'encontre des cautions, quant à son existence et à son montant. Elle ajoute que M. [G] ne démontre pas avoir exécuté cette obligation en sa qualité de caution, de sorte que la créance demeure exigible et due.



Sur les arguments de M. [G], Mme [M] soutient que les rapports personnels des anciens associés de la SARL Le Central Café sont sans emport sur le rapport d'obligation existant entre la créancière et M. [G], caution, car celui-ci s'est engagé à assumer toutes les obligations inhérentes à sa qualité de gérant de société.



Elle expose également ne pas avoir été sollicitée au moment de la cession de parts sociales pour libérer M. [G] de son obligation de couverture, de sorte que celle-ci n'a pris fin qu'au jour de la résiliation de l'engagement de caution, soit le 19 mars 2015.



Elle considère que l'admission de sa créance au passif de la procédure collective a autorité de chose jugée à l'encontre des cautions, quant à son existence et son montant, car elle n'a jamais été contestée et que la nullité du contrat de bail n'est ni invocable, ni fondée. Elle indique que la caution étant personnelle et solidaire, elle pouvait indifféremment poursuivre la SARL Le Central Café, débiteur principal, ou M. [G], la caution, dans la limite de son engagement.



Ensuite, Mme [M] soutient avoir agi régulièrement dans le délai de prescription et sans commettre d'abus de droit. Elle ajoute n'avoir commis aucune faute, car elle percevait encore, au jour de la démission de ce dernier, certaines échéances de loyer dues, puis a fait délivrer à la société débitrice un commandement de payer visant la clause résolutoire avant la date de cessation des paiements fixée au 1er avril 2014. Au contraire, elle reproche à M. [G] son manque de diligence en tant que gérant de la SARL Le Central Café face aux obligations de cette dernière.



Par ailleurs, sur la disproportion de l'engagement de caution alléguée, elle affirme que n'étant pas un créancier professionnel, les dispositions tirées du code de la consommation ne sont pas applicables en l'espèce. Subsidiairement, elle affirme que M. [G] n'est pas une caution non avertie, celui-ci ayant géré plusieurs sociétés et ayant indiqué ses qualités professionnelles, et que ce dernier ne prouve pas la disproportion manifeste de son engagement, mais au contraire, semble disposer de revenus sans subir de lourdes charges financières.





Enfin, sur les moyens tirés du quantum de la dette, Mme [M] rappelle que l'état des créances de la SARL Le Central Café a été publié au BODACC du 21 janvier 2017 et que M. [G] n'a pas porté de réclamation devant le juge-commissaire, de sorte que l'admission de sa créance au passif de la procédure collective a autorité de chose jugée à l'encontre des cautions, quant à son existence et à son montant et qu'il revient ainsi à ce dernier de prouver l'extinction de son obligation. Elle demande le rejet des demandes présentées dans le dispositif des conclusions car M. [G] ne prouve pas qu'il serait en mesure de régler sa dette sous 24 mois et que sa bonne foi est relative.



Par conclusions du 9 novembre 2020, auxquelles il y a lieu de se référer pour un exposé exhaustif de leurs moyens, M. [G] demande à la cour de :

- recevoir en la forme, tant l'appel principal interjeté par Mme [M] contre le jugement rendu le 9 avril 2019 par le tribunal de grande instance de Sarreguemines, que son appel incident et provoqué formé contre la même décision,

- rejetant l'appel principal de Mme [M], mais,

- accueillant son seul appel incident et provoqué,

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception de celles ayant dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, au besoin par substitution de motifs,

En tout état de cause,

- prononcer la nullité de son cautionnement, ce dernier portant sur un contrat nul et de nul effet,

- constater que M. [P] [G], caution, est déchargé en application de l'article 2314 nouveau du code civil, du fait de l'absence de mention du caractère privilégié dans la déclaration de créance de la bailleresse et de la négligence de cette dernière, qui n'a pas exercé en temps utile l'action résolutoire contre le preneur et a laissé la dette s'accroître et qui n'a pas informé la caution du non-paiement des loyers par la débitrice principale,

- constater que l'engagement de caution qu'il a souscrit au bénéfice de la bailleresse est disproportionné et que de ce fait, la créancière, ne peut se prévaloir de l'engagement de la caution,

- à défaut pour la bailleresse de produire un décompte clair et précis de la dette prétendue, en tirer toutes les conséquences et la débouter de sa demande,

- débouter en conséquence Mme [M] de toutes ses fins et prétentions,

Subsidiairement,

- constater qu'en tous les cas, il ne saurait être tenu au-delà du 17 mars 2015, date de résiliation de son engagement et que la somme due à cette date ne saurait être supérieure à 31 011 euros, déduction faite du dépôt de garantie de 7 500 euros,

- constater que les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion sont non écrites, en raison de l'absence d'énonciation de montant global, expressément et contractuellement déterminé, dans l'engagement de la caution et, qu'il ne peut être tenu solidairement au paiement de la somme réclamée, et que de ce fait, sa dette éventuelle n'est que de 15 505,50 euros (31 011 : 2),

- prononcer la déchéance de tous les accessoires, frais et pénalité de la dette éventuelle de M. [G],

- inviter Mme [M], à recalculer le montant de sa créance,

- lui accorder les plus larges délais de paiement, au regard de sa situation financière,

En tout état de cause, pour le cas où la cour estimerait faire droit, même partiellement aux demandes de Mme [M],

- condamner M. [I] à le garantir de toutes les éventuelles condamnations prononcées à son encontre, tant en principal, intérêts, frais qu'accessoires, alors qu'il a démissionné de ses fonctions de gérant depuis le mois de novembre 2012,

En tous les cas,

- débouter Mme [M] de toutes ses fins et prétentions,

- condamner Mme [M] à lui payer une indemnité de 3 000 euros fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, et en tous les frais et dépens, y compris de la procédure d'injonction de payer,

- condamner M. [I] à lui payer une indemnité de 3 000 euros fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [I] aux frais et dépens de l'intervention forcée.







M. [G] invoque l'irrecevabilité de la demande de Mme [M], en exposant que l'article L. 622-28 du code de commerce, qui dispose que le jugement d'ouverture suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant une liquidation judiciaire toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle, constitue une fin de non-recevoir dans le seul intérêt de la caution. Il fait valoir que la recevabilité de la demande de Mme [M] s'apprécie au jour de l'assignation, de sorte que cette dernière est irrecevable, nonobstant la décision ultérieure du tribunal de grande instance de Sarreguemines prononçant la liquidation judiciaire du débiteur principal.



M. [G] soutient par ailleurs que l'action en référé de Mme [M] à l'encontre de la SARL Le Central Café visant à constater la résiliation du contrat de bail et à la voir condamner au paiement des arriérés de loyer était irrecevable en application de l'article L. 622-21 2° du code de commerce, puisque l'instance s'est poursuivie au-delà du jugement d'ouverture en date du 10 février 2015, l'ordonnance en référé ayant été rendue le 24 février 2015. Il considère qu'il est fondé à opposer au créancier les dispositions de l'article L. 622-21 du code de commerce, qui constituent une exception inhérente à la dette alors que l'ordonnance de référé est dépourvue de toute autorité de chose jugée.



Quant au fond, M. [G] indique en premier lieu que le contrat de bail litigieux a été conclu par la SARL Le Central Café avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, sans que les associés aient donné mandat aux représentants de la société en formation pour conclure des engagements pour son compte en application de l'article R. 210-5 du code de commerce, de sorte que cet acte est frappé de nullité absolue selon l'article 1842 du code civil. Surabondamment, il soutient que le contrat de bail est également frappé de nullité, en ce qu'il ne mentionne pas que M. [I] et M. [G] ont agi au nom et pour le compte de la société en formation. M. [G] en déduit donc que la nullité du contrat de bail entraîne la nullité de son cautionnement sur le fondement de l'article 2289 du code civil.



En second lieu, M. [G] fait valoir que Mme [M] n'a pas prouvé l'admission de sa créance à l'encontre de la SARL Le Central Café et que sa demande n'est pas fondée.



En tout état de cause, il considère que Mme [M] a commis une faute en déclarant sa créance à titre chirographaire, car cela lui fait perdre en tant que caution le privilège de l'article 2232 du code civil, de sorte qu'il y a lieu de le décharger de son obligation à paiement. M. [G] soutient également que Mme [M] a fait preuve de négligence en sa qualité de créancière, en ce qu'elle a laissé s'accroître la dette de loyer et exercé tardivement l'action résolutoire contre la SARL Le Central Café, ceci le privant de la possibilité d'acquitter lui-même les sommes dues et d'exercer, en qualité de caution subrogée dans les droits du créancier désintéressé, l'action en résolution du bail, qui lui eût permis de recouvrer la dette principale ou du moins éviter que les nouveaux loyers viennent à échéance et ainsi limiter le montant de la dette cautionnée. La subrogation de la caution n'étant plus possible par l'effet du redressement judiciaire, il estime qu'il y a lieu de le décharger en application de l'article 2037 du code civil.



Au surplus, il rappelle que selon les stipulations du contrat de bail, Mme [M] ne pouvait accorder aucune prorogation de délai au preneur sans le consentement exprès et écrit de la caution sous peine de perdre tout recours et action contre celle-ci et que la créancière ne l'avait pas informé annuellement de l'évolution de la dette garantie en application de l'article 2293 du code civil, de sorte que sa négligence était avérée.



Sur la disproportion de son engagement, M. [G] expose assumer, au jour de son engagement, les échéances de différents prêts relatifs à sa participation sociale et à ses études, ainsi que différents cautionnements garantissant différents engagements de la SARL Le Central Café. Il indique que la somme réclamée par Mme [M] représente quatre fois son revenu annuel et que le bénéfice de la revente de ses parts sociales ne lui permet pas de faire face à son engagement, de sorte que Mme [M] ne peut pas se prévaloir de l'engagement de la caution. Il affirme que sa qualité de gérant et ses qualités professionnelles ne sont pas des éléments suffisants pour déterminer sa qualité de caution avertie.



Par ailleurs, M. [G] explique que Mme [M] s'est réservé le droit d'installer deux stands de vente à emporter à proximité immédiate du fonds de commerce, cette dernière devant dès lors être considérée comme une professionnelle au sens des dispositions du code de la consommation. Il indique, sur le fondement de l'article L. 341-5 du code de la consommation, que doivent être réputées non écrites les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans l'engagement de caution, car ce dernier n'est pas limité à un montant contractuellement déterminé.



Sur le quantum de la dette, M. [G] expose que l'arriéré de loyers est erroné puisque Mme [M] fait état d'une créance à hauteur de 46 893 euros au lieu des 59 414 euros initiaux, et que selon ses propres calculs, le solde dû incluant la déduction du dépôt de garantie est de 31 011 euros. De plus, il soutient que Mme [M] n'ayant pas établi le décompte récapitulatif des charges annuelles, elle ne peut en solliciter le règlement. Enfin, il expose que les montants justifiés durant la procédure de référé ne lui sont pas opposables, parce qu'il n'était pas partie à l'instance et que l'ordonnance de référé n'a pas autorité de chose jugée. Il soutient que Mme [M] doit prouver sa créance, les montants réclamés ne correspondant pas selon lui aux dispositions contractuelles. Il conteste être tenu au-delà du 17 mars 2015, date de résiliation de son engagement de caution.



Sur l'appel provoqué formé contre M. [I], M. [G] rappelle qu'à la suite de sa démission M. [I] n'a pas fait le nécessaire afin qu'il ne soit plus engagé à l'égard de la SARL Le Central Café contrairement à ce qui a été convenu entre eux, de sorte qu'en cas de condamnation, ce dernier doit être condamné à le garantir de toute condamnation prononcée à son encontre.



Bien que la déclaration d'appel et les conclusions en réplique avec appel incident et provoqué aient été signifiées par M. [G] à M. [I] par acte d'huissier du 11 décembre 2019 remis en l'étude, ce dernier n'a pas conclu.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 février 2022.

Motifs

MOTIFS DE LA DÉCISION

Observations sur les dispositions du jugement ne faisant pas l'objet d'un appel :

Il n'a pas été interjeté appel des dispositions du jugement suivant :

- déclare l'opposition à injonction de payer faite par courrier réceptionné le 16 juillet 2015 recevable,

- constate la mise à néant de l'ordonnance d'injonction de payer du 23 juin 2015.

Sur la recevabilité de la demande de Mme [M] :

- sur le fondement de l'article L. 622-28 du code de commerce :

Selon le deuxième alinéa de l'article L. 622-28 du code de commerce, le jugement d'ouverture suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.

L'article R 641-26 du code de commerce précise que les instances et les procédures civiles d'exécution suspendues en application du deuxième alinéa de l'article L. 622-28 sont poursuivies à l'initiative des créanciers bénéficiaires de garanties mentionnés au dernier alinéa de cet article sur justification du jugement prononçant la liquidation judiciaire.

En l'espèce la procédure de première instance a été engagée par Mme [M] après l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire de la SARL Le Central Café datant du 10 février 2015. Toutefois celle-ci a été convertie en liquidation judiciaire le 29 mars 2016 (pièce 7 de Mme [M]). Dès lors l'instance a été valablement poursuivie et l'irrecevabilité soulevée par M. [G] doit être écartée.

- sur le fondement de l'article L. 622-21 du code de commerce :

Selon l'article L. 622-21 du code de commerce :

I.-Le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant :

1° A la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ;

2° A la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.

II.-Sans préjudice des droits des créanciers dont la créance est mentionnée au I de l'article L. 622-17, le jugement d'ouverture arrête ou interdit toute procédure d'exécution tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture.

III.-Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence interrompus.

IV.-Le même jugement interdit également de plein droit, tout accroissement de l'assiette d'une sûreté réelle conventionnelle ou d'un droit de rétention conventionnel, quelle qu'en soit la modalité, par ajout ou complément de biens ou droits, notamment par inscription de titres ou de fruits et produits venant compléter les titres figurant au compte mentionné à l'article L. 211-20 du code monétaire et financier, ou par transfert de biens ou droits du débiteur.

Cette disposition est relative aux actions engagées contre le débiteur principal, la SARL Le Central Café, à l'égard de laquelle une procédure collective a été ouverte. Elle n'est pas applicable aux actions engagées contre la caution, M. [G].

Par ailleurs la poursuite de l'instance en référé aux fins de constatation de la résiliation du bail engagée contre la SARL Le Central Café, après l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire en date du 10 février 2015, est sans aucune incidence sur l'existence de la dette de loyers envers Mme [M], cautionnée par M. [G]. Cette dette de loyers découle du bail commercial.

L'irrecevabilité soulevée par M. [G] sur le fondement de l'article L. 622-21 du code de commerce est mal fondée et doit être écartée.

Le jugement est infirmé en ce qu'il déclare la demande irrecevable, et en ce qu'il dit que l'appel en garantie est sans objet compte tenu de l'irrecevabilité.

Au fond :

Sur la demande de Mme [M] :

- sur l'exception de nullité du cautionnement :

Il est souligné que Mme [M] ne justifie d'aucune décision ayant autorité de chose jugée au sens de l'article 1355 du code civil s'agissant de la validité du bail commercial d'une part, et de l'acte de cautionnement d'autre part. Le moyen d'irrecevabilité qu'elle soulève en se prévalant de l'autorité de chose jugée doit être écarté.

Selon l'article 2289 du code civil, dans sa version en vigueur à la date du contrat liant les parties, le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable.

En vertu de l'article 1842 du code civil, les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation.

L'article 1843 du code civil précise que les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant l'immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l'origine contractés par celle-ci.

Conformément à l'article 6 du décret n ° 78-704 du 3 juillet 1978, dont la teneur a été reprise à l'article R 210-5 du code de commerce :

« L'état des actes accomplis pour le compte de la société en formation avec l'indication, pour chacun d'eux, de l'engagement qui en résulterait pour la société est présenté aux associés avant la signature des statuts.

Cet état est annexé aux statuts, dont la signature emportera reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci aura été immatriculée.

En outre, les associés peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à l'un ou plusieurs d'entre eux, ou au gérant non associé qui a été désigné, de prendre des engagements pour le compte de la société. Sous réserve qu'ils soient déterminés et que les modalités en soient précisées par le mandat, l'immatriculation de la société emportera reprise de ces engagements par ladite société. »

En l'espèce l'acte authentique du 8 avril 2011, paraphé et signé par M. [G], contenant bail commercial conclu par Mme [M] et la SARL Le Central Café, précise en page 2 que :

- la SARL Le Central Café, preneuse, était en cours d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS), et que ses statuts avaient été établis le 10 mars 2011,

- que l'opération était réalisée par MM. [I] et [G] en leurs qualités de gérants et associés de la société, pour le compte de la société en formation dans le cadre des dispositions des articles 1843 du code civil et 6 du décret n ° 78-704 du 3 juillet 1978,

- que conformément à l'article 6 du décret n ° 78-704 du 3 juillet 1978, MM. [I] et [G] agissaient pour le compte de la société en formation,

- que « le mandat en question détermine les engagements à prendre pour le compte de la société et en précise les modalités »,

- et que « en conséquence il est rappelé que, conformément aux dispositions des textes précités, l'immatriculation de la société dont s'agit au RCS emportera reprise à son profit de la présente opération qui sera alors réputée avoir été effectuée dès l'origine par la société elle-même ».

Il ressort ainsi des stipulations du bail commercial qu'un mandat a été donné à M. [I] et M. [G], en leurs qualités de gérants et associés, aux fins de conclure ledit bail pour le compte de la société en formation, et qu'en outre ceux-ci ont admis en ces mêmes qualités que l'immatriculation de la SARL Le Central Café emporterait reprise par celle-ci des engagements stipulés dans le bail.

Dès lors les moyens de nullité du bail et de l'acte de cautionnement soulevés par M. [G] sont mal fondés et doivent être écartés.

- sur le moyen de défense tiré de l'article 2314 du code civil :

Selon l'article 2314 du code civil, dans sa version applicable en la cause, la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite.

La caution, peu important que son engagement soit simple ou solidaire, est fondée à invoquer l'article 2314 du code civil, sous réserve qu'elle dispose d'un recours subrogatoire.

Il appartient à la caution de démontrer qu'elle ne peut pas, par le fait du créancier, être subrogée dans un droit préférentiel de celui-ci.

En revanche il appartient au créancier de prouver que la perte du droit préférentiel dont se plaint la caution n'a causé aucun préjudice à celle-ci, ou que la subrogation n'aurait apporté aucun avantage à la caution.

Conformément à l'article L. 622-25 du code de commerce, dans sa version applicable en la cause, la déclaration porte le montant de la créance due au jour du jugement d'ouverture avec indication des sommes à échoir et de la date de leurs échéances. Elle précise la nature du privilège ou de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie.

Il résulte de la combinaison des articles L. 622-25, L. 622-26 et R. 622-23 du code de commerce que le privilège qui n'a pas été déclaré dans le délai de déclaration de créance ne peut plus être invoqué par le créancier, de sorte que la créance ne peut être admise qu'à titre chirographaire.

En l'espèce Mme [M] est bailleresse.

Or le bailleur bénéficie d'un privilège sur les biens meubles garnissant les lieux loués, en vertu de l'article 2332 du code civil.

Il ressort par ailleurs des articles L. 622-16 et L. 641-12 du code de commerce qu'en cas de procédure de sauvegarde ou de liquidation judiciaire le bailleur n'a privilège que pour les deux dernières années de loyers avant le jugement d'ouverture de la procédure. Si le bail est résilié, le bailleur a, en outre, privilège pour l'année courante, pour tout ce qui concerne l'exécution du bail et pour les dommages et intérêts qui pourront lui être alloués par les tribunaux. Si le bail n'est pas résilié, le bailleur ne peut exiger le paiement des loyers à échoir lorsque les sûretés qui lui ont été données lors du contrat sont maintenues ou lorsque celles qui ont été fournies depuis le jugement d'ouverture sont jugées suffisantes.

Il ressort de la pièce n° 5 de Mme [M] qu'elle n'a pas fait mention du privilège du bailleur dans sa déclaration de créance, de sorte que celle-ci ne pouvait être admise qu'à titre chirographaire. Ainsi M. [G], subrogé dans ses droits, ne peut pas non plus invoquer le privilège découlant des dispositions précitées.

Il incombe à Mme [M] de démontrer que la perte du privilège du bailleur n'a causé aucun préjudice à M. [G] en sa qualité de caution. Cependant Mme [M] n'invoque aucun moyen et ne produit aucun élément de preuve à cet égard. En outre M. [G] soutient qu'il doit être intégralement déchargé de son engagement et Mme [M] ne lui oppose aucun moyen ou argument à cet égard.

Il ressort de ce qui précède que par le fait de Mme [M] la subrogation au titre du privilège du bailleur ne peut plus s'opérer au profit de M. [G], qui subit un préjudice correspondant à la somme réclamée au titre de l'engagement de caution. Ce dernier doit dès lors être déchargé intégralement du cautionnement, et les demandes de Mme [M] doivent être rejetées, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens de défense soulevés.

Sur l'appel en garantie contre M. [I] :

L'appel en garantie contre M. [I] est sans objet, les demandes formées contre M. [G] étant rejetées.

Sur les dépens et l'indemnité prévue par l'article 700 du code de procédure civile :

Les dispositions du jugement statuant sur les dépens et indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance sont confirmées.

Succombant en ses prétentions, Mme [M] est condamnée aux dépens d'appel, et sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile doit être rejetée. Il ne paraît pas équitable de faire droit à la demande de M. [G] sur le même fondement.

Dispositif

PAR CES MOTIFS





La Cour 



Statuant dans les limites des chefs du jugement contestés ;



Infirme le jugement en ce qu'il a :

- rejeté comme étant irrecevables l'ensemble des demandes de Mme [B] [M] épouse [F],

- dit que l'appel en garantie est sans objet compte tenu de l'irrecevabilité ;



Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées :



Déclare les demandes de Mme [M] épouse [F] recevables ;



Rejette l'exception d'irrecevabilité soulevée par Mme [B] [M] épouse [F] pour s'opposer à l'exception de nullité de l'acte de cautionnement ;



Rejette l'exception de nullité de l'acte de cautionnement soulevée par M. [P] [G] ;



Constate que M. [P] [G] est déchargé du cautionnement consenti au profit de Mme [B] [M] épouse [F] par acte du 8 avril 2011 ;



Rejette en conséquence la demande formée par Mme [B] [M] épouse [F] tendant à la condamnation de M. [P] [G] à lui payer la somme de 59 494 euros à titre de loyers arriérés au 1er avril 2015 avec intérêts de droit à compter de la sommation du 23 avril 2015  ;



Dit en conséquence que l'appel en garantie contre M. [D] [I] est sans objet ;



Confirme le jugement en ce qu'il :

- condamne Mme [B] [M] épouse [F] aux entiers dépens lesquels comprennent les frais de la procédure d'injonction de payer,

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Y ajoutant :



Condamne Mme [B] [M] épouse [F] aux dépens de la procédure d'appel ;



Déboute les parties de leurs demandes au titre de l'indemnité prévue par l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel.







La greffièreLa présidente de chambre

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N° RG 19/01294 - N° Portalis DBVS-V-B7D-FBBA

Minute n° 22/00165

[M]

[G], [I]

Jugement Au fond, origine Tribunal de Grande Instance de SARREGUEMINES, décision attaquée en date du 09 Avril 2019, enregistrée sous le n° 15/02000

COUR D'APPEL DE METZ

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 22 SEPTEMBRE 2022

APPELANTE :

Madame [B] [M] épouse [F]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Armelle BETTENFELD, avocat au barreau de METZ

INTIMÉS :

Monsieur [P] [G]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par Me Laurent ZACHAYUS, avocat au barreau de METZ

INTIMÉ PAR APPEL PROVOQUÉ :

Monsieur [D] [I]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Non représenté

DATE DES DÉBATS : A l'audience publique du 07 Avril 2022

L'affaire a été mise en délibéré, pour l'arrêt être rendu le 22 Septembre 2022.

GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS : Mme Jocelyne WILD

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

PRÉSIDENT : Mme FLORES, Présidente de Chambre

ASSESSEURS : Mme DEVIGNOT,Conseillère

Mme DUSSAUD, Conseillère

ARRÊT : Par défaut

Rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Mme FLORES, Présidente de Chambre et par Mme Jocelyne WILD, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte authentique du 8 avril 2011, Mme [B] [M] épouse [F] a donné à bail commercial pour un loyer trimestriel de 6 000 euros un local à la SARL Le Central Café. Dans l'acte M. [D] [I] et M. [P] [G], cogérants, se sont portés cautions solidaires des sommes dues par cette société.

Une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l'égard de la SARL Le Central Café le 10 février 2015.

Par ordonnance du 24 février 2015, le juge des référés du tribunal de grande instance de Sarreguemines a notamment :

- condamné la SARL Le Central Café à payer à Mme [M] une somme provisionnelle de 47 194 euros (arriéré locatif arrêté au 31 décembre 2014),

- constaté la résiliation au 3 novembre 2014 du bail entre Mme [M] et la SARL Le Central Café sur le local commercial [Adresse 4],

- condamné la SARL Le Central Café à payer à Mme [M] une indemnité provisionnelle d'occupation de 6 150 euros par trimestre (à calculer au jour près au prorata) à compter du 1er janvier 2015,

- condamné la SARL Le Central Café aux dépens dont frais du commandement du 3 octobre 2014 (293,99 euros),

- condamné la SARL Le Central Café à payer à Mme [M] une indemnité pour frais irrépétibles de 2 000 euros.

Par requête déposée au greffe du tribunal le 30 avril 2015, Mme [M] a demandé au président du tribunal de grande instance de Sarreguemines que M. [G] soit enjoint à lui payer diverses sommes d'argent en raison d'un arriéré de loyers.

Par ordonnance du 23 juin 2015, le président du tribunal de grande instance de Sarreguemines a enjoint M. [G] de payer à Mme [M] des sommes de :

- 47 194 euros au titre de l'arriéré locatif arrêté au 31 décembre 2014, outre intérêts au taux légal,

- 6 150 euros au titre de l'échéance du 1er janvier 2015, outre intérêts au taux légal,

- 6 150 euros au titre de l'échéance du 1er avril 2015, outre intérêts au taux légal,

- 1 000 euros au titre des frais irrépétibles,

- 366,2 euros au titre de la sommation de payer,

- 52,8 euros au titre de la requête en injonction de payer.

Mme [M] a fait signi'er cette injonction de payer par acte d'huissier du 8 juillet 2015 remis à la personne de M. [P] [G].

Par acte réceptionné au greffe du tribunal de grande instance de Sarreguemines le 16 juillet 2015, M. [G] a fait opposition à l'ordonnance portant injonction de payer par l'intermédiaire de son avocat. Puis par acte d'huissier du 25 avril 2017, délivré par dépôt en l'étude, M. [P] [G] a assigné M. [D] [I] en intervention forcée dans la procédure a'n d'obtenir sa condamnation à le garantir.

Par conclusions du 26 février 2017, Mme [M] a demandé au tribunal de :

- dire l'opposition recevable en la forme et mal fondée au fond,

- débouter M. [G] de l'ensemble de ses prétentions,

- condamner M. [G] à lui payer une somme de :

- 59 494 euros à titre de loyers arriérés au 1er avril 2015,

- aux intérêts de droit à compter de la sommation du 23 avril 2015,

- 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner le défendeur aux entiers dépens et frais de sommation, aux frais de la procédure d'injonction de payer ainsi qu'aux frais de la présente instance,

- déclarer le jugement à intervenir exécutoire par provision.

Par jugement du 9 avril 2019, le tribunal de grande instance de Sarreguemines a :

- déclaré l'opposition à injonction de payer faite par courrier réceptionné le 16 juillet 2015 recevable,

- constaté la mise à néant de l'ordonnance d'injonction de payer du 23 juin 2015,

- rejeté comme étant irrecevables l'ensemble des demandes de Mme [M],

- dit que l'appel en garantie est sans objet compte tenu de l'irrecevabilité,

- condamné Mme [M] aux entiers dépens lesquels comprennent les frais de la procédure d'injonction de payer,

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.

Pour se déterminer ainsi, le tribunal a d'abord rappelé les termes de l'article 1416 du code de procédure civile et considéré que suite à l'acte de signification en date du 8 juillet 2015, l'opposition à l'ordonnance d'injonction de payer formée par M. [G] le 16 juillet 2015 était recevable, de sorte que l'ordonnance devait être réduite à néant.

Par ailleurs le tribunal a considéré que les demandes de Mme [M] étaient irrecevables, car celle-ci avait agi à l'encontre de M. [G] postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la SARL Le Central Café et ne prouvait pas qu'un jugement fixant le plan ou ordonnant une liquidation judiciaire avait été adopté avant la saisine du tribunal conformément aux dispositions des articles L. 631-14 et L. 622-28 du code de commerce.

Enfin, le tribunal a constaté que l'appel en garantie de M. [G] à l'encontre de M. [I] était sans objet, les demandes de Mme [M] étant irrecevables.

Par déclaration au greffe de la cour d'appel de Metz du 24 mai 2019, Mme [M] a interjeté appel de ce jugement en intimant M. [P] [G], aux fins d'annulation, subsidiairement infirmation du jugement rendu le 9 avril 2019 par le tribunal de grande instance de Sarreguemines en ce qu'il a rejeté comme étant irrecevables l'ensemble des demandes de Mme [M] tendant à voir condamner M. [G] à lui payer la somme de 59 494 euros à titre d'arriérés au 1er avril 2015, majorée des intérêts de droit à compter de la sommation du 23 avril 2015, 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens et frais de sommation, et frais de la procédure d'injonction de payer.

Par conclusions avec appel incident et provoqué du 25 novembre 2019, M. [P] [G] a sollicité la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception de celles ayant dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du CPC, au besoin par substitution de motifs.

La déclaration d'appel et les conclusions du 25 novembre 2019 ont été signifiées à M. [D] [I] à la requête de M. [P] [G], par acte d'huissier de justice du 11 décembre 2019, délivré en l'étude de l'huissier. M. [D] [I] n'a pas constitué avocat devant la cour d'appel.

Par conclusions du 3 mars 2020, auxquelles il y a lieu de se référer pour un exposé exhaustif de leurs moyens, Mme [M] demande à la cour de :

- recevoir son appel,

- rejeter l'appel incident de M. [G],

- infirmer le jugement du 9 avril 2019,

- la déclarer recevable en ses demandes,

- condamner M. [G] à lui payer la somme de 59 494 euros au titre des loyers dus jusqu'au 1er avril 2015 majorée des intérêts de droit à compter de la sommation du 28 avril 2015,

En tout état de cause,

- déclarer M. [G] irrecevable en ses demandes et notamment en ses demandes de nullité du cautionnement ainsi qu'en ses critiques relatives à la dette principale,

- débouter M. [G] de l'intégralité de ses demandes,

- condamner M. [G] aux entiers frais et dépens d'instance, y compris les frais afférents à la procédure d'injonction de payer ainsi qu'à lui payer une somme de 2 000 euros par instance soit 4 000 euros au total au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur la recevabilité de ses demandes, Mme [M] expose que les articles L. 631-14 et L. 622 du code de commerce ne sanctionnent pas l'introduction d'une procédure à l'encontre d'une personne physique coobligée par une fin de non recevoir. Elle soutient qu'un créancier peut solliciter un titre de condamnation en justice, qui ne pourra être exécuté qu'au jour de l'arrêté du plan ou de la liquidation judiciaire de l'entreprise. Elle souligne en outre que la liquidation judiciaire de la SARL Le Central Café a été prononcée le 29 mars 2016, et estime que son action contre la caution est recevable, en ce qu'elle a été régularisée conformément aux dispositions de l'article 126 du code de procédure civile.

Sur l'irrégularité alléguée de la procédure en résolution du bail ayant abouti à l'ordonnance de référé, elle rappelle que l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ne lui avait pas été notifiée à l'audience du 10 février 2015, et que les condamnations n'ont pas été exécutées suite à la déclaration de créance au passif de la procédure collective, de sorte que selon elle cette instance était régulière. Elle relève également que M. [G] n'a pas formé tierce opposition contre l'ordonnance de référé.

Sur le fond, Mme [M] soutient que la créance non réglée due par la SARL Le Central Café, a été admise au passif de la procédure collective aujourd'hui clôturée, de sorte qu'elle a autorité de chose jugée à l'encontre des cautions, quant à son existence et à son montant. Elle ajoute que M. [G] ne démontre pas avoir exécuté cette obligation en sa qualité de caution, de sorte que la créance demeure exigible et due.

Sur les arguments de M. [G], Mme [M] soutient que les rapports personnels des anciens associés de la SARL Le Central Café sont sans emport sur le rapport d'obligation existant entre la créancière et M. [G], caution, car celui-ci s'est engagé à assumer toutes les obligations inhérentes à sa qualité de gérant de société.

Elle expose également ne pas avoir été sollicitée au moment de la cession de parts sociales pour libérer M. [G] de son obligation de couverture, de sorte que celle-ci n'a pris fin qu'au jour de la résiliation de l'engagement de caution, soit le 19 mars 2015.

Elle considère que l'admission de sa créance au passif de la procédure collective a autorité de chose jugée à l'encontre des cautions, quant à son existence et son montant, car elle n'a jamais été contestée et que la nullité du contrat de bail n'est ni invocable, ni fondée. Elle indique que la caution étant personnelle et solidaire, elle pouvait indifféremment poursuivre la SARL Le Central Café, débiteur principal, ou M. [G], la caution, dans la limite de son engagement.

Ensuite, Mme [M] soutient avoir agi régulièrement dans le délai de prescription et sans commettre d'abus de droit. Elle ajoute n'avoir commis aucune faute, car elle percevait encore, au jour de la démission de ce dernier, certaines échéances de loyer dues, puis a fait délivrer à la société débitrice un commandement de payer visant la clause résolutoire avant la date de cessation des paiements fixée au 1er avril 2014. Au contraire, elle reproche à M. [G] son manque de diligence en tant que gérant de la SARL Le Central Café face aux obligations de cette dernière.

Par ailleurs, sur la disproportion de l'engagement de caution alléguée, elle affirme que n'étant pas un créancier professionnel, les dispositions tirées du code de la consommation ne sont pas applicables en l'espèce. Subsidiairement, elle affirme que M. [G] n'est pas une caution non avertie, celui-ci ayant géré plusieurs sociétés et ayant indiqué ses qualités professionnelles, et que ce dernier ne prouve pas la disproportion manifeste de son engagement, mais au contraire, semble disposer de revenus sans subir de lourdes charges financières.

Enfin, sur les moyens tirés du quantum de la dette, Mme [M] rappelle que l'état des créances de la SARL Le Central Café a été publié au BODACC du 21 janvier 2017 et que M. [G] n'a pas porté de réclamation devant le juge-commissaire, de sorte que l'admission de sa créance au passif de la procédure collective a autorité de chose jugée à l'encontre des cautions, quant à son existence et à son montant et qu'il revient ainsi à ce dernier de prouver l'extinction de son obligation. Elle demande le rejet des demandes présentées dans le dispositif des conclusions car M. [G] ne prouve pas qu'il serait en mesure de régler sa dette sous 24 mois et que sa bonne foi est relative.

Par conclusions du 9 novembre 2020, auxquelles il y a lieu de se référer pour un exposé exhaustif de leurs moyens, M. [G] demande à la cour de :

- recevoir en la forme, tant l'appel principal interjeté par Mme [M] contre le jugement rendu le 9 avril 2019 par le tribunal de grande instance de Sarreguemines, que son appel incident et provoqué formé contre la même décision,

- rejetant l'appel principal de Mme [M], mais,

- accueillant son seul appel incident et provoqué,

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception de celles ayant dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, au besoin par substitution de motifs,

En tout état de cause,

- prononcer la nullité de son cautionnement, ce dernier portant sur un contrat nul et de nul effet,

- constater que M. [P] [G], caution, est déchargé en application de l'article 2314 nouveau du code civil, du fait de l'absence de mention du caractère privilégié dans la déclaration de créance de la bailleresse et de la négligence de cette dernière, qui n'a pas exercé en temps utile l'action résolutoire contre le preneur et a laissé la dette s'accroître et qui n'a pas informé la caution du non-paiement des loyers par la débitrice principale,

- constater que l'engagement de caution qu'il a souscrit au bénéfice de la bailleresse est disproportionné et que de ce fait, la créancière, ne peut se prévaloir de l'engagement de la caution,

- à défaut pour la bailleresse de produire un décompte clair et précis de la dette prétendue, en tirer toutes les conséquences et la débouter de sa demande,

- débouter en conséquence Mme [M] de toutes ses fins et prétentions,

Subsidiairement,

- constater qu'en tous les cas, il ne saurait être tenu au-delà du 17 mars 2015, date de résiliation de son engagement et que la somme due à cette date ne saurait être supérieure à 31 011 euros, déduction faite du dépôt de garantie de 7 500 euros,

- constater que les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion sont non écrites, en raison de l'absence d'énonciation de montant global, expressément et contractuellement déterminé, dans l'engagement de la caution et, qu'il ne peut être tenu solidairement au paiement de la somme réclamée, et que de ce fait, sa dette éventuelle n'est que de 15 505,50 euros (31 011 : 2),

- prononcer la déchéance de tous les accessoires, frais et pénalité de la dette éventuelle de M. [G],

- inviter Mme [M], à recalculer le montant de sa créance,

- lui accorder les plus larges délais de paiement, au regard de sa situation financière,

En tout état de cause, pour le cas où la cour estimerait faire droit, même partiellement aux demandes de Mme [M],

- condamner M. [I] à le garantir de toutes les éventuelles condamnations prononcées à son encontre, tant en principal, intérêts, frais qu'accessoires, alors qu'il a démissionné de ses fonctions de gérant depuis le mois de novembre 2012,

En tous les cas,

- débouter Mme [M] de toutes ses fins et prétentions,

- condamner Mme [M] à lui payer une indemnité de 3 000 euros fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, et en tous les frais et dépens, y compris de la procédure d'injonction de payer,

- condamner M. [I] à lui payer une indemnité de 3 000 euros fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [I] aux frais et dépens de l'intervention forcée.

M. [G] invoque l'irrecevabilité de la demande de Mme [M], en exposant que l'article L. 622-28 du code de commerce, qui dispose que le jugement d'ouverture suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant une liquidation judiciaire toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle, constitue une fin de non-recevoir dans le seul intérêt de la caution. Il fait valoir que la recevabilité de la demande de Mme [M] s'apprécie au jour de l'assignation, de sorte que cette dernière est irrecevable, nonobstant la décision ultérieure du tribunal de grande instance de Sarreguemines prononçant la liquidation judiciaire du débiteur principal.

M. [G] soutient par ailleurs que l'action en référé de Mme [M] à l'encontre de la SARL Le Central Café visant à constater la résiliation du contrat de bail et à la voir condamner au paiement des arriérés de loyer était irrecevable en application de l'article L. 622-21 2° du code de commerce, puisque l'instance s'est poursuivie au-delà du jugement d'ouverture en date du 10 février 2015, l'ordonnance en référé ayant été rendue le 24 février 2015. Il considère qu'il est fondé à opposer au créancier les dispositions de l'article L. 622-21 du code de commerce, qui constituent une exception inhérente à la dette alors que l'ordonnance de référé est dépourvue de toute autorité de chose jugée.

Quant au fond, M. [G] indique en premier lieu que le contrat de bail litigieux a été conclu par la SARL Le Central Café avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, sans que les associés aient donné mandat aux représentants de la société en formation pour conclure des engagements pour son compte en application de l'article R. 210-5 du code de commerce, de sorte que cet acte est frappé de nullité absolue selon l'article 1842 du code civil. Surabondamment, il soutient que le contrat de bail est également frappé de nullité, en ce qu'il ne mentionne pas que M. [I] et M. [G] ont agi au nom et pour le compte de la société en formation. M. [G] en déduit donc que la nullité du contrat de bail entraîne la nullité de son cautionnement sur le fondement de l'article 2289 du code civil.

En second lieu, M. [G] fait valoir que Mme [M] n'a pas prouvé l'admission de sa créance à l'encontre de la SARL Le Central Café et que sa demande n'est pas fondée.

En tout état de cause, il considère que Mme [M] a commis une faute en déclarant sa créance à titre chirographaire, car cela lui fait perdre en tant que caution le privilège de l'article 2232 du code civil, de sorte qu'il y a lieu de le décharger de son obligation à paiement. M. [G] soutient également que Mme [M] a fait preuve de négligence en sa qualité de créancière, en ce qu'elle a laissé s'accroître la dette de loyer et exercé tardivement l'action résolutoire contre la SARL Le Central Café, ceci le privant de la possibilité d'acquitter lui-même les sommes dues et d'exercer, en qualité de caution subrogée dans les droits du créancier désintéressé, l'action en résolution du bail, qui lui eût permis de recouvrer la dette principale ou du moins éviter que les nouveaux loyers viennent à échéance et ainsi limiter le montant de la dette cautionnée. La subrogation de la caution n'étant plus possible par l'effet du redressement judiciaire, il estime qu'il y a lieu de le décharger en application de l'article 2037 du code civil.

Au surplus, il rappelle que selon les stipulations du contrat de bail, Mme [M] ne pouvait accorder aucune prorogation de délai au preneur sans le consentement exprès et écrit de la caution sous peine de perdre tout recours et action contre celle-ci et que la créancière ne l'avait pas informé annuellement de l'évolution de la dette garantie en application de l'article 2293 du code civil, de sorte que sa négligence était avérée.

Sur la disproportion de son engagement, M. [G] expose assumer, au jour de son engagement, les échéances de différents prêts relatifs à sa participation sociale et à ses études, ainsi que différents cautionnements garantissant différents engagements de la SARL Le Central Café. Il indique que la somme réclamée par Mme [M] représente quatre fois son revenu annuel et que le bénéfice de la revente de ses parts sociales ne lui permet pas de faire face à son engagement, de sorte que Mme [M] ne peut pas se prévaloir de l'engagement de la caution. Il affirme que sa qualité de gérant et ses qualités professionnelles ne sont pas des éléments suffisants pour déterminer sa qualité de caution avertie.

Par ailleurs, M. [G] explique que Mme [M] s'est réservé le droit d'installer deux stands de vente à emporter à proximité immédiate du fonds de commerce, cette dernière devant dès lors être considérée comme une professionnelle au sens des dispositions du code de la consommation. Il indique, sur le fondement de l'article L. 341-5 du code de la consommation, que doivent être réputées non écrites les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans l'engagement de caution, car ce dernier n'est pas limité à un montant contractuellement déterminé.

Sur le quantum de la dette, M. [G] expose que l'arriéré de loyers est erroné puisque Mme [M] fait état d'une créance à hauteur de 46 893 euros au lieu des 59 414 euros initiaux, et que selon ses propres calculs, le solde dû incluant la déduction du dépôt de garantie est de 31 011 euros. De plus, il soutient que Mme [M] n'ayant pas établi le décompte récapitulatif des charges annuelles, elle ne peut en solliciter le règlement. Enfin, il expose que les montants justifiés durant la procédure de référé ne lui sont pas opposables, parce qu'il n'était pas partie à l'instance et que l'ordonnance de référé n'a pas autorité de chose jugée. Il soutient que Mme [M] doit prouver sa créance, les montants réclamés ne correspondant pas selon lui aux dispositions contractuelles. Il conteste être tenu au-delà du 17 mars 2015, date de résiliation de son engagement de caution.

Sur l'appel provoqué formé contre M. [I], M. [G] rappelle qu'à la suite de sa démission M. [I] n'a pas fait le nécessaire afin qu'il ne soit plus engagé à l'égard de la SARL Le Central Café contrairement à ce qui a été convenu entre eux, de sorte qu'en cas de condamnation, ce dernier doit être condamné à le garantir de toute condamnation prononcée à son encontre.

Bien que la déclaration d'appel et les conclusions en réplique avec appel incident et provoqué aient été signifiées par M. [G] à M. [I] par acte d'huissier du 11 décembre 2019 remis en l'étude, ce dernier n'a pas conclu.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 février 2022.