Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-8, 16 décembre 2022, n° 21/03826

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8



ARRÊT AU FOND 

DU 16 DECEMBRE 2022



N°2022/.













Rôle N° RG 21/03826 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHDLU







URSSAF PACA





C/



S.A.S. [2]























Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



- URSSAF PACA



- Me Jean-bernard MICHEL

















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Pole social du TJ de MARSEILLE en date du 29 Janvier 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 16/2772.





APPELANTE



URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1]



représentée par Mme [H] [Z], en vertu d'un pouvoir spécial





INTIMEE



S.A.S. [2], demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Jean-bernard MICHEL, avocat au barreau de LYON substitué par Me Julitte SEBASTIEN, avocat au barreau de LYON







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Octobre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Isabelle PERRIN, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Mme Isabelle PERRIN, Conseiller







Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2022.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2022



Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.























































Exposé du litige





La société [2], dont l'activité est la maintenance industrielle, a fait l'objet d'un contrôle sur l'application de la législation de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires par l'Union de recouvrement des cotisations sociales et d'allocations familiales de Provence Alpes Côte d'Azur ( URSSAF), sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014.



Par lettre d'observations du 20 juillet 2015, l'URSSAF a notifié à la société plusieurs chefs de redressement, dont :



- chefs de redressement n°8 et 9 : rémunérations servies par des tiers : cotisations de droit commun (pour 2 033 euros ) et contribution libératoire (pour 12 984 euros) ;

- chef de redressement n°12 : prise en charge supplémentaire par l'employeur de la part patronale de retraite (pour 20 431 euros).



Par mise en demeure du 30 novembre 2015, l'URSSAF a engagé une action en recouvrement de la la somme de 71 269 euros, pour les cotisations restant dues sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014, dont 62 610 euros en principal et 8 659 euros en majorations de retard.



Par courrier recommandé en date du 22 décembre 2015, la société [2] a procédé au versement de l'intégralité des sommes réclamées par l'URSSAF et sollicité auprès du directeur de cet organisme la remise gracieuse des majorations de retard.



Par courrier recommandé en date du 28 décembre 2015, la société [2] a saisi la commission de recours amiable aux fins de contester les chefs de redressement n°8, 9 et 12.



En présence d'un rejet implicite de son recours, la société [2] a, par requête expédiée le 27 février 2016, saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône. 

La commission de recours amiable ayant par la suite explicitement rejeté son recours en sa séance du 26 octobre 2016, la société a de nouveau saisi le tribunal par courrier recommandé expédiée le 21 février 2017.



Par jugement du 29 janvier 2021, le tribunal judiciaire de Marseille ayant repris l'instance, a :



- ordonné la jonction des affaires enregistrées sous les numéros RG 16/02772 et 17/03258, avec poursuite de l'instance sous le numéro unique 16/02772, 

- déclaré recevables et bien fondés les recours de la société [2] , 

- infirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF en date du 26 octobre 2016, 

 - annulé le redressement de ses chefs n° 8, 9 et 12 ; 

- ordonné en conséquence le remboursement par l'URSSAF PACA à la SAS [2] de la somme de 35 448 € au titre des chefs de redressement n°8, 9 et 12 annulés, outre les majorations de retard afférentes ;

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; 

- dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; 

- condamné l'URSSAF PACA aux dépens de l'instance.





Par déclaration effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 12 mars 2021, l'URSSAF Provence Alpes Côte d'Azur a interjeté appel de cette décision.



En l'état des conclusions visées à l'audience et oralement soutenues, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, la partie appelante sollicite l'infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et demande à la cour de:



- déclarer le redressement pratiqué parfaitement justifié au titre des rémunérations servies par des tiers pour les cotisations de droit commun et la contribution libératoire et la prise en charge supplémentaire par l'employeur de la part patronale de retraite pour respectivement 2 033 euros et 12 984 euros et 20 431 euros ;

- donner acte à la société [2] de son paiement de la somme de 71 269 euros exigée à la mise en demeure, soit 62 610 euros de cotisations et 8 659 euros de majorations de retard ; 

- condamner la société [2] au paiement de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner la société [2] aux dépens. 



En l'état des conclusions notifiées par RPVA le 5 septembre 2022 et reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, la partie intimée sollicite ;



*la confirmation du jugement entrepris hormis en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.



Elle demande à la cour la condamnation de l'URSSAF à lui verser la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.





MOTIFS





Sur le bien-fondé des chefs de redressements n°8 et 9 portant sur les rémunérations servies par les tiers



Au soutien de ses prétentions, l'appelante, qui reproche au tribunal de ne pas avoir pris en compte la réalité économique des cadeaux remis aux salariés bénéficiaires et du résultat attendu en contrepartie par l'employeur, personne tierce en attribuant ces cadeaux, conformément à l'article L.242-1-4 du code de la sécurité sociale, soutient que l'intention de la société [2] est la contrepartie d'une activité accomplie dans son propre intérêt. Elle relève ainsi que les cadeaux représentent une somme importante, non représentative de frais professionnels, présentent une régularité dans la comptabilité de la société, ne sont pas d'usage, représentent des bons offerts à des donneurs d'ordre ciblés pour accomplir une activité dans l'intérêt de la société, et assurer le renouvellement des contrats.



L'appelante invoque pour sa part la défaillance de l'URSSAF dans l'administration de la preuve, qui lui incombe, de ce que les cadeaux qu'elle a offerts aux salariés de ses entreprises clientes ont eu pour contrepartie une activité de ces derniers accomplie dans son intérêt. Elle affirme au contraire que les bénéficiaires desdits cadeaux n'accomplissent aucune opération destinée à promouvoir l'activité de la société [2], aucune activité commerciale, n'ont aucun lien direct avec la clientèle et n'exercent de ce fait aucune activité accomplie dans son intérêt.



Sur ce:



Aux termes de l'article L 242-1-4 du code de la sécurité sociale, toute somme ou avantage alloué à un salarié par une personne n'ayant pas la qualité d'employeur en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de ladite personne est une rémunération assujettie aux cotisations de sécurité sociale et aux contributions mentionnées aux articles L. 136-1 du présent code, L. 14-10-4 du code de l'action sociale et des familles et 14 de l'ordonnance n° 96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale.

Dans les cas où le salarié concerné exerce une activité commerciale ou en lien direct avec la clientèle pour laquelle il est d'usage qu'une personne tierce à l'employeur alloue des sommes ou avantages au salarié au titre de cette activité, cette personne tierce verse à l'organisme de recouvrement dont elle dépend une contribution libératoire dont le montant est égal à 20 % de la part de ces rémunérations qui excède pour l'année considérée un montant égal à 15 % de la valeur du salaire minimum interprofessionnel de croissance calculée pour un mois sur la base de la durée légale du travail. Les cotisations et les contributions d'origine légale ou conventionnelle rendues obligatoires par la loi ne sont pas dues sur ces rémunérations. Cette contribution libératoire ne s'applique que sur la part des rémunérations versées pour un an qui n'excède pas 1,5 fois la valeur du salaire minimum interprofessionnel de croissance calculée pour un mois ; la part supérieure à ce plafond est assujettie aux cotisations et contributions mentionnées au premier alinéa.



Lorsque la personne tierce appartient au même groupe que l'employeur au sens de l'article L. 2331-1 du code du travail, elle ne peut s'acquitter de ses cotisations et contributions sociales par le versement de la contribution libératoire prévue au deuxième alinéa du présent article.

La personne tierce remplit les obligations relatives aux déclarations et aux versements de la contribution libératoire ou des cotisations et contributions sociales relatifs à ces rémunérations selon les règles et sous les garanties et sanctions applicables au recouvrement des cotisations du régime général assises sur les salaires. Elle informe l'employeur des sommes ou avantages versés à son salarié.



Est exclu du champ d'application de ces dispositions l'octroi de sommes ou avantages par un fournisseur à un salarié de sa société cliente, si le salarié bénéficiaire n'exerce pas d'activité dans l'intérêt du fournisseur et il est constant qu'il incombe à l'appelante qui s'en prévaut de démontrer l'existence d'une telle activité du salarié gratifié au profit de la société tierce.



Il n'est pas contesté en l'espèce que, comme il l'est mentionné à la lettre d'observations, la société [2] a alloué à certains salariés seulement de ses entreprises clientes, des cadeaux en nature et/ou des bons d'achat, les bénéficiaires ayant été identifiés à partir des factures comptabilisées, en franchise de cotisations sociales, sur la période en litige, pour un montant de 22979 euros en 2012, 22931 euros en 2013 et 19009 euros en 2014 .



Il n'est pas non plus contesté que les bénéficiaires ainsi ciblés soient notamment des responsables d'exploitation ou de sites d'entreprises avec lesquelles la société [2] entretient des relations contractuelles rémunérées, en intervenant pour ces dernières dans le domaine de la maintenance ou du nettoyage.



Comme l'ont justement relevé les premiers juges, il n'est cependant pas établi par l'appelante que les dits bénéficiaires, salariés des entreprises clientes de l'intimée, exercent une activité accomplie dans l'intérêt de cette dernière. L'organisme allègue en effet que les responsables d'exploitation ne peuvent qu'intervenir en faveur de la société [2] afin que ses contrats soient renouvelés, sans démontrer en quoi ils seraient prescripteurs directs ou indirects par influence, à l'extérieur, des services ou produits de l'appelante, la nature exacte des cadeaux n'étant au demeurant pas déterminée et l'activité de la société intimée n'entrant pas dans les secteurs dans lesquels il est d'usage pour une société tierce d'offrir des cadeaux dans son intérêt.



Par ailleurs, l'activité des autres salariés ayant bénéficié des dits avantages n'est pas précisée, de sorte qu'il ne peut être établi qu'ils exerceraient une activité dans l'intérêt de l'intimée.

 

En outre, les montants des cadeaux ainsi offerts par l'intimée, dont les montants ne sont pas contestés, soit un total de 22979 euros en 2012, 22931 euros en 2013 et 19009 euros en 2014 ne sont pas en eux-mêmes des éléments caractérisant des gratifications versées dans l'intérêt de la personne tierce, dans la mesure où l'intimée a de nombreuses entreprises clientes comme le reconnaît elle-même l'URSSAF en ses écritures, et qu'il n'est versé aucun élément permettant d'effectuer un ratio cadeaux/salarié des entreprises clientes permettant d'établir que les avantages ainsi procurés aux salariés n'entrent pas dans le cadre de la simple relation fournisseur-clients.



Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ce chef.



Sur le bien-fondé des chefs de redressements n°12 portant sur la prise en charge supplémentaire par l'employeur de la part patronale de retraite 



Au soutien de sa demande, l'appelante affirme que la société [2], créée en 1984, cotise sur la tranche A à l'ARRCO pour ses cadres à un taux contractuel de 7,45 %, soit un taux d'appel de 9,31% (dont 3,725 % salarial et 5,5875 % patronal) au lieu de 7,50 %, taux légal d'appel. Elle en déduit que la part patronale, supérieure de 1,09 % au taux légal n'est pas déductible de l'assiette des cotisations sociales et que la base de redressement s'établit à 1.09% de la masse salariale des cadres en tranche A, puisque que la société n'est pas en mesure de justifier que ce taux supérieur résulte d'un engagement antérieur au 2 janvier 1993. 



Elle remet par ailleurs en cause l'existence d'un accord tacite invoqué par l'intimée, affirmant que la société n'en apporte pas la preuve exigée selon les dispositions de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale. 



L'intimée invoque au contraire l'existence d'un accord tacite de l'organisme relatif à la pratique d'un taux patronal de retraite supérieur au taux légal identique, au regard d'un précédent contrôle réalisé en 2012 qui n'a appelé aucune observation sur ce point, alors que l'inspecteur du recouvrement avait alors examiné, dans une situation identique à celle contrôlée en 2015, les bulletins de salaires, les documents juridiques et comptables de l'entreprise et le relevé comptable des sommes versées, et que l'inspecteur a donc eu les moyens de se prononcer en connaissance de cause.



Sur ce:



L'article L 242-1 du code de la sécurité sociale exclut de l'assiette des cotisations, les contributions mises à la charge de l'employeur en application d'une disposition légale ou réglementaire ou d'un accord national interprofessionnel mentionné par l'article L 921-4 du même code, qui ont pour finalité de financer les régimes obligatoires de retraite complémentaire tels que l'AGIRC et l'ARRCO.



La loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites a modifié le régime social de contribution des employeurs aux régimes obligatoires de retraite complémentaire suivant le principe de la répartition, et l'a exclue des cotisations de l'assiette de sécurité sociale. La loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005, entrée en vigueur au 1er janvier 2006 a ensuite précisé que seules la part patronale de ces contributions pouvait être exclue de l'assiette des cotisations et contributions de sécurité sociale.



Ainsi, seule la part patronale des cotisations destinées à financer notamment l'AGIRC et l'ARCCO est exclue de l'assiette de cotisation de sécurité sociale, ce qui n'est pas le cas de la part de cotisations normalement due par les salariés à ce titre, même si elle est prise en charge par l'employeur.



Par ailleurs, lorsque les dispositions légales ou réglementaires renvoient expressément aux accords de branche ou d'entreprise qui laissent le soin aux entreprises de fixer la part des cotisations destinées au financement des retraites complémentaires supportée respectivement par l'employeur et le salarié, comme le prévoient dans certains cas les textes régissant l'AGIRC et l'ARCCO, l'exonération de cotisations et contributions est applicable, mais uniquement au titre de la part patronale.



En outre, en vertu de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 portant création de l'ARCCO, en son article 13, les taux contractuels de cotisation au régime de retraite complémentaire obligatoire ne peuvent, sauf obligation de l'entreprise née antérieurement au 2 janvier 1993, être supérieurs aux taux fixés par ledit article.



Dès lors, la part de contribution patronale qui excède le taux contractuel fixé par l'ARCCO, ainsi que la part de contribution salariale, sont soumises à réintégration dans l'assiette de cotisations de sécurité sociale.



En l'espèce, l'intimée, qui ne conteste pas appliquer un taux d'appel contractuel de cotisations au régime de retraite complémentaire ARCCO supérieur au taux d'appel prévu par l'accord, reconnaît ne pas pouvoir justifier d'un engagement contractuel antérieur au 2 janvier 1993, mais invoque un accord tacite de l'URSSAF quant à cette pratique.



L'article R 243-59 in fine du code de la sécurité sociale dans sa version en vigueur du 1er janvier 2014 au 11 juillet 2016 et applicable aux faits dispose que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.



Il est constant que la preuve de l'accord tacite incombe à l'employeur qui s'en prévaut et qui doit démontrer :

- l'absence d'observation de l'inspecteur sur des pratiques litigieuses du cotisant appliquées dans des situations identiques entre le premier et le second contrôle ;

- la décision prise en toute connaissance de cause par l'inspecteur lors du premier contrôle.



En l'espèce, l'intimée produit la lettre d'observations établie par l'organisme à son encontre le 12 octobre 2012 ensuite du contrôle réalisé en son sein, portant sur l'application de la législation de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011. La lettre d'observations liste les documents consultés par l'inspecteur, à savoir notamment les DADS, le livre et fiches de paie, la convention collective, les contrats de retraite et prévoyance et le grand livre. 



Elle produit également les bulletins de salaires de quatre salariés, établis entre juin 2009 et juin 2011, attestant explicitement de sa pratique d'un taux d'appel de tranche A à l'ARRCO de 9, 31%, et la lettre d'observations atteste que ces documents ont été consultés par l'inspecteur en charge du contrôle précédent.



Il est constant que cette pratique litigieuse n'a cependant pas fait l'objet d'observation de la part de l'appelante dans le cadre du précédent contrôle.



Dès lors, c'est à juste titre que le tribunal a estimé l'employeur fondé à se prévaloir d'un accord tacite de l'URSSAF et annulé ce chef de redressement et le jugement sera confirmé de ce chef.



Succombante, l'appelante sera condamnée au dépens et déboutée de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



L'équité commande par ailleurs de condamner l'appelante à verser à l'intimée la somme de 2000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et le jugement sera infirmé sur ce point.







PAR CES MOTIFS





 

Confirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de la société [2] au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 



Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,



Déboute l'URSSAF Provence Alpes Côte d'Azur de l'ensemble de ses demandes,



Condamne l'URSSAF Provence Alpes Côte d'Azur aux dépens, 



Condamne l'URSSAF Provence Alpes Côte d'Azur à verser à la société [2] la somme de 2000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,







Le Greffier Le Président