Cour d'appel de Versailles, Chambre sociale 4-2, 1 février 2024, n° 21/01886

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



Chambre sociale 4-2

(anciennement 6e chambre)



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 1er FÉVRIER 2024



N° RG 21/01886 - 

N° Portalis DBV3-V-B7F-USLG



AFFAIRE :



[E] [U]



C/ 



S.A.S.U. NEXWAY





Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Mai 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT GERMAIN EN LAYE

N° Section : E

N° RG : f 20/00197









Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Maître Alina PARAGYIOS 



Maître Avi BITTON







le : 



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE PREMIER FÉVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [E] [U]

[Adresse 3]

[Localité 5]



Représentant : Me Alina PARAGYIOS de la SELEURL CABINET A-P, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0374 substitué par Me François PACHY, avocat au barreau de PARIS



APPELANT



****************



S.A.S.U. NEXWAY

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 6]



Représentant : Me Avi BITTON de la SELARL AVI BITTON, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0339 substitué par Me Justine ROURE, avocat au barreau de PARIS



INTIMEE



****************





Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 24 Novembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,

























 

La société Nexway, dont le siège social était situé [Adresse 2], dans le département des Hauts-de-Seine, avant son transfert à compter du 28 mars 2022 au [Adresse 4] à [Localité 7] (Gard), est spécialisée dans la distribution électronique de logiciels.



Elle emploie plus de 11 salariés et applique la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 16 juillet 2021 dite Syntec.



M. [E] [U], né le 15 février 1979, a été engagé par la société Téléchargement.fr, aux droits de laquelle vient la société Nexway, selon contrat de travail à durée indéterminée signé le 12 juin 2006 à effet au 22 mai 2006, en qualité de responsable de compte éditeur - ingénieur marketing, statut cadre, position 2.2, coefficient 130, moyennant une rémunération annuelle de 33 000 euros brut. 



Il était affecté en dernier lieu au poste de « Kaspersky Lab Strategic Program Manager » et percevait une rémunération mensuelle moyenne de 7 578,58 euros.



Par courrier en date du 22 janvier 2018, la société Nexway a convoqué M. [U] à un entretien préalable qui s'est déroulé le 29 janvier 2018, au cours duquel il lui a été indiqué que suite à la suppression de son poste, son licenciement individuel pour motif économique était envisagé.



Le 2 février 2018, M. [U] a accepté le bénéfice du contrat de sécurisation professionnelle (CSP).

 

A l'expiration du délai de réflexion de 21 jours prévu dans le CSP, le contrat de travail de M. [U] a été rompu le 19 février 2018.



M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de contester son licenciement. 



Par ordonnance du premier président de la cour d'appel de Versailles en date du 26 juin 2020, le dossier a été transféré au conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye.



Dans le dernier état de ses prétentions, M. [U] demandait au conseil de prud'hommes de :

- dire et juger que son licenciement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse notamment pour non-énonciation des motifs de licenciement, 

- condamner la société Nexway à lui verser les sommes suivantes : 

. indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 150 000 euros, 

. dommages et intérêts pour non-respect de l'ordre des licenciements : 10 000 euros, 

. article 700 du code de procédure civile : 5 000 euros, 

- exécution provisoire article 515 du code de procédure civile, 

- intérêts au taux légal, 

- dépens. 



La société Nexway avait, quant à elle, demandé que M. [U] soit débouté de ses demandes et sollicité sa condamnation à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement contradictoire rendu le 10 mai 2021, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye a :

- débouté M. [U] de l'ensemble de ses demandes, 

- débouté la société Nexway de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- laissé les éventuels dépens à la charge de M. [U]. 



M. [U] a interjeté appel de la décision par déclaration du 16 juin 2021.



Par conclusions notifiées par voie électronique le 30 juin 2023, M. [U] demande à la cour de :

- juger recevables les demandes de M. [U], 

- infirmer le jugement entrepris, 

En conséquence,

A titre principal, 

- requalifier le licenciement de M. [U] en licenciement nul, 

- condamner la société Nexway à verser à M. [U] la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 

A titre subsidiaire, 

- requalifier le licenciement de M. [U] en licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- condamner la société Nexway à verser à M. [U] la somme de 79 575 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

A titre très subsidiaire,

- condamner la société Nexway à verser à M. [U] la somme de 79 575 euros pour violation des critères d'ordre des licenciements, 

En tout état de cause, 

- condamner la société Nexway à verser à M. [U] la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauche, 

- condamner la société Nexway à verser à M. [U] la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société Nexway aux entiers dépens. 



Par conclusions adressées par voie électronique le 26 juin 2023, la société Nexway demande à la cour de :

- rejeter les pièces adverses 9, 11 à 16, 18, 20, 22, 24 à 27, 30 à 43, 46 à 47, 51, 56 à 58, et 60 à 62, celles-ci étant en langue étrangère et non traduites en français, 

- juger irrecevables car nouvelles en cause d'appel la demande de M. [U] au titre de la nullité de son licenciement ainsi que sa demande au titre d'une prétendue violation de la priorité de réembauche, 

- confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a débouté M. [U] de l'intégralité de ses demandes, 

- confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a laissé les dépens à la charge de M. [U], 

- condamner 'reconventionnellement' M. [U] à verser à la société Nexway la somme de 9 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.



Par ordonnance rendue le 5 juillet 2023, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 24 novembre 2023.



MOTIFS DE L'ARRET



Sur la demande de rejet de pièces



La société Nexway demande le rejet des débats des pièces adverses n°9, 11 à 16, 18, 20, 22, 24 à 27, 30 à 43, 46, 47, 51, 56, 57, 58, 60, 61, 62 qui sont produites en langue étrangère (anglais), sans traduction, en contradiction avec l'ordonnance de [Localité 8] qui impose la seule langue française dans les écritures de justice.



M. [U] ne conclut pas sur cette demande.



L'ordonnance de [Localité 8] du mois d'août 1539, qui impose l'usage du français dans les actes officiels et de justice, ne concerne que les actes de procédure de sorte qu'il appartient au juge, dans l'exercice de son pouvoir souverain, d'apprécier la force probante des éléments qui lui sont soumis. Les pièces produites en langue étrangère non traduite n'ont donc pas à être par principe écartées des débats.



En cas de communication d'un élément de preuve rédigé en langue étrangère, le juge est fondé à l'écarter faute de production d'une traduction en langue française mais il peut également décider qu'il n'y a pas lieu d'écarter les pièces produites qui ne seraient pas intégralement traduites en français dès lors qu'il n'en résulte aucune atteinte aux droits de la défense ni au principe du contradictoire, notamment lorsque l'ensemble des parties maîtrise la langue étrangère. 



En l'espèce, la cour constate que les pièces litigieuses produites par M. [U] sont en langue anglaise, partiellement en ce qui concerne la pièce n°59. Si elles ne sont pas accompagnées d'une pièce comportant leur traduction intégrale en langue française, elles sont néanmoins traduites en partie dans les écritures de l'appelant.



Il s'agit en outre majoritairement de documents émanant de la société Nexway ou d'échanges de courriels internes à cette société, dont l'employeur ne prétend pas qu'il n'est pas à même d'en comprendre le sens, les parties maîtrisant manifestement la langue anglaise qui est celle de leurs échanges professionnels.



A défaut d'atteinte aux droits de la défense et au principe du contradictoire, il n'y a pas lieu d'écarter ces pièces des débats.



Sur le licenciement



M. [U] soutient à titre principal que son licenciement est nul et à titre subsidiaire qu'il est sans cause réelle et sérieuse.



1 - sur la nullité du licenciement



M. [U] soutient que son licenciement est nul dès lors qu'il a subi des faits de harcèlement moral.



1.1 - sur la recevabilité de la demande



La société Nexway soutient que la demande de nullité du licenciement est irrecevable dès lors qu'elle est présentée pour la première fois en cause d'appel, de même que la demande d'indemnité afférente.



M. [U] répond que le contentieux aurait été alourdi s'il avait saisi à nouveau le conseil de prud'hommes d'une demande relative au harcèlement qu'il a subi, que ses demandes apportent des éléments de compréhension du licenciement et présentent un lien suffisant avec ses demandes initiales relatives à son seul et unique contrat de travail.



L'article 564 du code de procédure civile énonce que 'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.'



L'article 565 du même code dispose que 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.'



L'article 566 du code de procédure civile dispose enfin que 'les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.'



Par application de l'article 70 du code de procédure civile, des demandes additionnelles sont recevables si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.



En l'espèce, M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de contester le licenciement dont il a fait l'objet. La demande additionnelle formée en cause d'appel tendant à voir prononcer la nullité de ce licenciement présente un lien suffisant avec la demande initiale en ce qu'il s'agit de contester la rupture du contrat de travail, tout comme la demande indemnitaire qui en découle.

La demande formée au titre de la nullité du licenciement sera en conséquence déclarée recevable. 

1.2 - sur le harcèlement moral



En application des dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. » 



Aux termes de l'article L. 1154-1 du même code, « Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 [...], le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. » 



Pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il y a lieu d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il y a lieu d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



En l'espèce M. [U] invoque les faits constitutifs de harcèlement moral suivants :

- une modification de son contrat de travail,

- une mise à l'écart,

- une déloyauté dans la fixation de sa rémunération,

- une absence d'objectif défini.



- sur la modification du contrat de travail



M. [U] soutient que son contrat de travail a été modifié de manière unilatérale à deux reprises.



Il fait valoir en premier lieu qu'à la suite de la réorganisation de la société officialisée en octobre 2017, il a vu ses attributions diminuer et ses missions de manager supprimées ; qu'il a découvert en même temps que le reste de l'équipe, durant la présentation publique faite par le directeur général, qu'il devenait 'strategic client engagement', poste pour lequel il n'avait été ni sollicité ni informé et sur lequel il n'avait pas donné son accord. Il indique que s'il n'a rien objecté lors de la réunion de présentation c'était pour éviter de mettre le directeur général en difficulté et qu'il a poursuivi ses échanges avec lui en privé. Il estime que la modification unilatérale de son contrat de travail sans l'en informer démontre un manque de considération à son égard.



Engagé en qualité de responsable compte éditeur - ingénieur marketing, M. [U] a évolué dans la société et en novembre 2017 il était 'director direct account' [directeur du business direct], encadrant une équipe.



M. [U] produit le document que M. [G] [R], directeur général de la société, a projeté lors d'une réunion le 2 octobre 2017, intitulé 'Transforming Nexway', ce qui se traduit par 'Transformer Nexway', comportant les organigrammes de la nouvelle organisation, aux termes desquels M. [U] devient 'strategic client engagement' [engagement client stratégique] (pièce 84). L'ensemble des salariés a été informé de la nouvelle organisation par courriel du 18 octobre 2017 (pièce 85 du salarié).



Il est ainsi établi qu'un nouveau poste était prévu pour M. [U].



M. [U] expose que son poste a été de nouveau modifié de manière unilatérale en novembre 2017.



Il produit le courriel que M. [R] lui a adressé le 2 novembre 2017 décrivant son nouveau rôle dans la nouvelle organisation en tant que 'Kaspersky Lab Strategic Program Leader' [Responsable de programme stratégique Kaspersky Lab], la société Kaspersky étant un client de la société Nexway. M. [R] lui demande de lui confirmer qu'il accepte ces éléments et s'il a des questions (pièce 26 du salarié). 



M. [U] fait valoir qu'avec ce nouveau poste il a perdu son titre, en produisant ses fiches de paie qui montrent qu'il passe d'un emploi de directeur en décembre 2017 (director direct account) à un emploi de manager en janvier 2018 (KY Lab strategic prog Mgr) (pièce 2). 



Il expose qu'il a perdu l'équipe de salariés dont il était le supérieur hiérarchique et qu'il lui a été demandé de gérer une équipe transversale, sans lien hiérarchique, en se concentrant sur un seul client, la société Kaspersky, qui avait communiqué au mois de juin son intention de tester les performances Nexway par rapport à la concurrence, à échéance à la fin de l'année, le risque de perdre ce client étant important. 



Le 29 janvier 2018, lors de l'entretien préalable au licenciement, il a été indiqué à M. [U] que le licenciement était motivé par la suppression de son poste, le volume d'affaires étant en baisse, notamment pour les clients principaux dont Kaspersky depuis le mois de décembre, 'avec la perte du volume d'acquisition et toujours une incertitude sur le compte puisque aucune décision n'a été prise ce jour par Kaspersky concernant l'AB test.' (pièce 4 du salarié).



Le nouveau poste de M. [U] a été supprimé quelques semaines après avoir été créé, comme le fait valoir le salarié.



M. [U] soutient que la société a mis en place un stratagème et avait programmé son éviction depuis plusieurs mois. Il produit en ce sens un courriel envoyé le 9 février 2018 par son supérieur M. [M] [J], annonçant que M. [U] a décidé de partir et que M. [O] prend la tête de l'équipe Kaspersky, laquelle a évolué au cours des derniers mois, est déjà en place et opérationnelle (pièce 74). 



Il est ainsi établi un changement dans les fonctions occupées par M. [U] qui constituent une modification unilatérale de son contrat de travail. 



- sur la mise à l'écart



M. [U] soutient qu'il a subi de la part de la société, peu à peu, une mise à l'écart flagrante qui s'est manifestée par :



- une mise à l'écart des entretiens d'évaluation.

M. [U] expose qu'en 2017 il n'a bénéficié ni de l'entretien professionnel obligatoire ni de l'entretien annuel d'évaluation d'usage dans la société. 

Il produit en ce sens le courriel que M. [J] lui a adressé le 2 février 2017 pour lui transmettre les formulaires d'évaluation des employés (pièce 13) et le courriel adressé par Mme [D] le 15 février 2017 exposant que l'entretien professionnel rendu obligatoire tous les deux ans se tiendra à la suite de l'entretien annuel d'évaluation et demandant aux managers d'organiser les rendez-vous pour les membres de leur équipe et de rendre le document complet et signé pour le 23 février (pièce 75).

Il est ainsi établi que l'usage dans la société était de tenir un entretien annuel d'évaluation et que M. [U] en a été privé en 2017.



- une mise à l'écart de l'intégration des nouveaux arrivants.

M. [U] expose que M. [J] a souhaité que M. [F] [O], membre de son équipe, devienne le 'team lead' (chef d'équipe) des deux nouveaux arrivants en février 2017 et que M. [C] [W], directeur d'une autre entité, devienne leur 'mentor', de sorte qu'il ne pouvait exercer ses missions de responsable.

Il produit le courriel que M. [J] lui a adressé en ce sens le 8 février 2017 et sa réponse dans laquelle il indique qu'il préfère superviser les missions des nouveaux arrivants, avec le 'direct lead' de [F] ([O]) mais qu'il n'est pas à l'aise avec l'idée que M. [W] devienne leur mentor (pièce 12).



- une mise à l'écart des réunions.

M. [U] soutient que la réunion destinée à réfléchir à la nouvelle réorganisation de la société a été volontairement fixée aux 19 et 20 juillet 2017, à une date à laquelle il était en congés.

Il ressort des pièces qu'il produit qu'il était en congés lorsqu'un séminaire de deux jours s'est tenu sur la transformation de Nexway les 19 et 20 juillet 2017, M. [O] lui rapportant qu'un changement drastique s'annonce et que le processus en cours va aller vite, la transformation devant démarrer en août - septembre (extrait d'agenda en pièce 15 - courriel de M. [O] du 21 juillet en pièce 76).

Il n'est néanmoins pas établi que cette réunion a été volontairement fixée lors d'une période de congés de M. [U], aux fins de l'en écarter. Les informations concernant la réunion lui ont été transmises et M. [U] a exprimé par courriel du 4 août 2017 ses interrogations sur le positionnement de chacun dans cette nouvelle organisation, dont le sien (pièce 77). 



- une mise à l'écart concernant l'encadrement de son équipe.

M. [U] expose qu'alors qu'il était responsable des objectifs et priorités annuels et trimestriels de M. [V], ce dernier a reçu des demandes directes de M. [J], s'ajoutant à ses missions et allant jusqu'à représenter 15 % de son temps, ce qui ressort du courriel que M. [V] lui a adressé le 18 septembre 2017 (pièce 24).



- une mise à l'écart de la gestion des clients. 

M. [U] relate qu'en janvier 2018 M. [R], prétextant la multitude d'interlocuteurs au sein de la société, a demandé de centraliser auprès de Mme [I], chef de projet, toutes les communications pour tout sujet technique/projet concernant le client Kaspersky, de sorte qu'il n'était même plus autorisé à communiquer avec son seul et unique client, auprès duquel il s'était grandement investi. 

Pour corroborer son affirmation, il produit en pièce 27 un document intitulé 'traffic redirect', non daté, dont il indique qu'il s'agit du point hebdomadaire du 8 janvier 2018. Le document, en langue anglaise non traduite, ne comporte aucun nom et ne permet pas de prouver ses dires.

M. [U] ajoute qu'il n'a plus été convié aux réunions concernant le client Kaspersky et produit en ce sens l'agenda de M. [R] qui montre qu'il ne figurait pas au nombre des personnes conviées à des réunions concernant ce client les 15 et 25 janvier 2018 (pièce 30).

Le fait est donc partiellement établi.



- sur la déloyauté dans la fixation de la rémunération 



M. [U] soutient avoir subi en 2016 un écart injustifié entre son salaire et celui des collaborateurs de son équipe, qui étaient payés selon un global quasi identique au sien.



Il produit en ce sens le courriel qu'il a envoyé le 3 février 2016 dénonçant un décalage entre son positionnement salarial et son poste, ayant relevé qu'il perçoit un fixe de 65 K euros proche du fixe d'un KAM (key account manager, ce qu'étaient ses subordonnés) tandis que '[F] perçoit 63 K euros et [X] 60 K euros' et un variable théorique de 9 K euros qui est identique ou proche d'un KAM ([F] 9 K euros, [S] 8 K euros) ou inférieur au variable d'un KAM entrant ([X] 15 K euros) (pièce 55), outre la fiche de recrutement du 1er février 2016 de Mme [X] [Y], account director, pour un fixe de 60 000 euros et un variable de 15 000 euros (pièce 54) et le contrat de travail de M. [B] [K], director direct account recruté à compter du 3 juillet 2017 pour un salaire fixe de 60 000 euros outre un variable de 10 000 euros (pièce 53).



Il est ainsi établi qu'il percevait un revenu proche de celui de certains de ses subordonnés.



M. [U] fait en outre valoir qu'il n'a pas été augmenté en mars 2017 comme la société s'y était engagée.

Il ressort de sa pièce 33 que sa rémunération fixe annuelle devait passer de 65 000 à 75 000 euros, soit de 5 416,66 à 6 250 euros par mois, le variable devant être porté à 25 000 euros (soit 6 250 euros par trimestre), représentant une rémunération totale de 100 000 euros par an, outre un bonus de 2 500 euros en cas d'EBITDA positif. La rémunération devait être portée à 125 000 euros l'année suivante. Le document ne mentionne toutefois aucune date de prise d'effet de cette augmentation. 



Par courriel du 13 avril 2017, M. [U] s'est plaint auprès de M. [J] qu'aucune augmentation ne lui a été appliquée, indiquant qu'il avait déjà eu en 2015 un salaire inférieur à celui de 2014 et aucune augmentation en 2016 et qu'il se sentait abandonné (pièce 14). 



Ses bulletins de paie montrent que son salaire fixe n'avait pas augmenté en novembre et décembre 2017 et en janvier 2018.



M. [U] ajoute que son salaire variable a été inférieur à 6 250 euros par trimestre en 2017. Il a perçu en effet des sommes de 3 441 euros au premier trimestre 2017, M. [J] ayant ensuite indiqué que la somme serait portée à 5 000 euros et 5 525 euros au deuxième trimestre (pièces 38, 39 et 40). Il a réclamé la fixation de ses objectifs 2017 et le paiement de 100 % de son variable (6 250 euros) par courriel du 12 octobre 2017 (pièce 42) et M. [R] lui a répondu le 2 novembre 2017 qu'il avait été décidé de lui donner 80 % de son variable (il a perçu 5 000 euros) pour le troisième trimestre en raison notamment d'une décroissance de l'activité, dont M. [U] conteste la réalité (pièce 43). Il a perçu pour le quatrième trimestre 2017 une somme de 7 750 euros soit une rémunération variable de 23 275 euros pour l'année avec 114 % des objectifs atteints et non de 25 000 euros (tableau des résultats en pièce 47).



Le fait est donc matériellement établi. 

 

- sur l'absence d'objectif défini



M. [U] indique qu'il a eu des difficultés pour obtenir la détermination de ses objectifs, ayant dû relancer la société à cet effet.



Il produit les messages qu'il a adressés pour réclamer ses objectifs les 24 janvier, 27 février, 22 mars, 13 et 18 avril, 18 juillet, 23 août et 12 octobre 2017 (pièces 11, 14, 32, 34, 36, 37, 41, 42). 

Il ressort des messages que lui ont envoyés M. [J] et M. [R] que ses objectifs ne lui avaient pas encore été communiqués le 22 mars 2017 (pièce 35) et qu'il n'y avait pas eu de plan de commissionnement clair mis en place au 2 novembre 2017 (pièce 43). 



M. [U] expose enfin qu'étant demeuré dans le flou total sur son plan de rémunération et ses objectifs concrets, ayant été mis de côté, dépossédé de ses fonctions de responsable d'équipe et évincé de son périmètre d'action qui s'est réduit, il a subi un stress intense qui a provoqué une discopathie. Il produit le compte-rendu d'une radiographie du rachis lombaire pratiquée le 15 décembre 2017 qui révèle une discopathie en L5-S1 avec pincement de l'interligne (pièce 83).



Sont ainsi matériellement établis des faits qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral.



Pour prouver que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, l'employeur réplique en premier lieu que la demande n'est pas sérieuse dès lors que M. [U] n'a invoqué un harcèlement moral ni au moment de son licenciement ni en première instance et qu'il n'en fait état quatre ans après la rupture de son contrat de travail que pour battre monnaie. Il est constant que M. [U] n'a pas formé de demande relative à un harcèlement moral en première instance. 



La société Nexway invoque et produit : 



- s'agissant de la modification du contrat de travail



Sur la modification du contrat de travail d'octobre 2017, la société fait valoir que l'organigramme produit par M. [U] n'est qu'une ébauche et qu'il ne figure pas dans les organigrammes officiels de la direction des ressources humaines pour l'année 2017.



Si elle produit les organigrammes de février 2017 dans lequel M. [U] est 'direct account mgt' sous l'autorité de M. [J] (pièce 19) et de décembre 2017 dans lequel M. [U] est affecté au 'Kaspersky lab strategic program', sous l'autorité de M. [R], CEO (pièce 20), force est de constater que l'organigramme dans lequel M. [U] est mentionné comme étant 'strategic client engagement' émane de la société qui l'a diffusé en octobre 2017, ce qui démontre la volonté de modifier les attributions de M. [U], sans que l'employeur ne justifie que l'accord du salarié avait été requis à cet effet. C'est donc vainement qu'elle conteste une volonté de sa part de modifier le poste de M. [U] en octobre 2017.



S'agissant de la seconde modification de poste, la société soutient que le courriel du 2 novembre 2017 n'est qu'une description du poste auparavant proposé à M. [U], sur lequel il avait donné son accord, qui ne lui était pas imposé et qu'il n'a pas refusé.



Il n'est pas contesté qu'il s'agissait d'une modification du contrat de travail de M. [U], comme ce dernier le soutient. La société ne conteste pas que M. [U] a perdu son équipe mais fait valoir que dans de nombreuses petites entreprises, beaucoup de postes stratégiques sont des postes transversaux.



Le fait que dans son courriel du 2 novembre 2017 décrivant le nouveau rôle du 'Kaspersky Lab Strategic Program Leader' M. [R] écrive 'as we have discussed' ['comme nous en avons discuté'] et lui demande confirmation qu'il accepte les conditions, ne suffit pas à justifier que le salarié avait donné son accord oral préalable sur cette modification de son contrat de travail.



La société soutient qu'il s'agissait d'une promotion extrêmement importante dès lors que M. [U] montait dans la hiérarchie, occupant un poste égal à celui de M. [J] et rendant directement compte au président de la société.



Si dans l'organigramme de décembre 2017 M. [U] apparaît rapporter directement à M. [R], CEO de la société, à l'instar de M. [J] (pièce 20 de la société), tel n'est pas le cas selon les autres documents relatifs à la réorganisation (pièce 16 du salarié). En outre dans son courriel du 2 novembre 2017 M. [R] précise qu'au titre de son nouveau poste, M. [U] rapporte au comité de direction (Nexway's exécutive board).



Dans ce même courriel, M. [R] indique à M. [U] que son revenu est inchangé et sera revu selon la performance (pièce 25). La société fait valoir que la revalorisation salariale n'était pas utopique puisque deux ans plus tard, la personne en charge du compte était le salarié le mieux rémunéré de la société. Outre le fait qu'elle ne le prouve pas par les pièces 31 et 33 auxquelles elle se réfère, qui sont les bulletins de paie du mois de décembre 2016 de deux salariés, cette évolution salariale serait inopérante compte tenu d'une part du temps passé depuis le licenciement de M. [U] et d'autre part du fait que ce dernier a été licencié pour suppression du poste précisément en charge du client Kaspersky. 



La société fait valoir que le nouveau poste était clé dans le futur développement stratégique de la société, Kaspersky étant son client principal, entré au capital de la société en 2020, son partenariat ayant augmenté depuis le départ de M. [U].



La société Kaspersky était certes l'un des plus gros clients de la société Nexway en 2017 mais le chiffre d'affaires qu'elle rapportait pour la France et le groupe a diminué en 2018 et 2019, avant de remonter en 2020 pour atteindre des niveaux bien plus élevés en 2020 et 2021 (pièces 26 et 29 de la société).



La société soutient que l'attribution du titre de directeur sur les fiches de paie n'a pas de lien avec l'importance des fonctions des salariés et que le titre de manager se traduit par responsable et non gestionnaire.



La société explique enfin la suppression du poste de M. [U], qui n'était pas prévue selon elle, par le rattachement du compte Kaspersky aux autres comptes supervisés par M. [O]. Cette réorganisation a cependant eu lieu très peu de temps après la réorganisation ayant consisté à consacrer M. [U] à ce client.



- s'agissant de la mise à l'écart



* sur l'absence d'évaluation en 2017 :

La société expose qu'elle n'avait aucune obligation d'organiser chaque année un entretien d'évaluation et que d'autres salariés correspondant à près de 20 % des effectifs n'en ont pas eu en 2017. Si elle cite lesdits salariés, elle ne produit cependant aucune pièce pour justifier de son affirmation.



* sur l'éloignement de l'intégration et de la formation de deux nouveaux collaborateurs :

Les conclusions de la société ne comportent aucune explication sur ce point.



* sur les missions d'encadrement :

La société répond que la communication directe de M. [J] avec un membre de l'équipe de M. [U] est isolée et qu'il n'y a pas lieu de s'en offusquer dès lors que la société comportant de nombreux postes transversaux, le strict respect de la hiérarchie n'y a jamais été de mise.



* sur l'absence de communication directe avec Kaspersky :

La société se contente de dire que M. [U] se contredit car il affirme que ce client était le plus gros de la société tout en niant que son affectation auprès de lui était une promotion. 



- s'agissant de la déloyauté dans la fixation de la rémunération



La société souligne que M. [U] avait l'un des salaires les plus hauts de la société.



Elle produit pour en justifier en premier lieu un tableau qui montre que M. [U] avait le deuxième revenu annuel le plus élevé parmi les 9 salariés figurant dans la liste, soit 90 000 euros, juste derrière M. [T] qui gagnait 90 500 euros et M. [A] qui percevait 80 000 euros (pièce 18), tout en soulignant que ces deux salariés avaient des rôles, anciennetés ou nombre de personnes managées supérieurs. 



M. [U] objecte à juste titre qu'il ne s'agit pas des revenus 2016 puisque le tableau comporte M. [L], embauché le 2 mai 2017. 



La société se réfère ensuite aux revenus 2016 de collègues d'autres équipes ayant le même niveau (pièces 30 à 35). Il en ressort que les revenus imposables 2016 ont été : 

pour M. [U] : 76 809 euros,

pour Mme [P], 'director content. acquis.' : 54 353 euros,

pour M. [O], 'key account manager', niveau inférieur à celui de M. [U] : 71 559 euros, pour M. [N], 'director indirect account' : 71 451 euros,

pour Mme [D], 'HR & Office manager' : 45 619 euros,

pour M. [Z], 'customer service director' : 60 763 euros.



La société ajoute que M. [U] bénéficiait d'un véhicule de fonction, contrairement aux autres salariés, ce qui ressort des bulletins de salaire produits. 



M. [U] répond que ces salariés ont été moins payés que lui uniquement parce qu'ils n'ont pas atteint leurs objectifs et que la société omet les revenus plus élevés de M. [W] et de Mme [Y] laquelle appartenait à son équipe.



La société fait valoir que l'augmentation du variable de M. [U] à 90 000 euros a pris effet le 1er avril 2017, comme pour toutes les augmentations des salariés qui n'ont pas lieu le 1er janvier, sans toutefois produire une pièce en justifiant et alors que les bulletins de salaire produits par M. [U] le contredisent.



Elle explique enfin la réduction de la part variable de M. [U] par la mauvaise situation financière de la société, dont les résultats ont baissé et les effectifs n'ont cessé de se réduire. 



Elle produit en pièce 20 les bilans 2016 à 2019 de la société qui montrent en millions d'euros des résultats déficitaires de 2,4 en 2015, 2,9 en 2016, 1,9 en 2017, 6,3 en 2018, 9,7 en 2019. 



Le 2 août 2019, les commissaires aux comptes ont alerté la société sur les faits compromettant la continuité de son exploitation, notamment la baisse de 16 % du chiffre d'affaires en 2016 essentiellement liée à la baisse de l'activité sur les éditeurs Kaspersky et Avast (pièce 13). 



Elle fait valoir que malgré cette situation et le fait que M. [U] n'avait pas atteint 100 % de ses objectifs, elle lui a versé une part variable de 23 250 euros en 2016 sur les 25 000 euros prévus. 



La société explique ainsi l'absence de versement de la totalité du variable de M. [U] pour 2016 mais ne donne aucune explication sur le différé de paiement d'un salaire fixe supérieur, pourtant prévu à compter du 1er avril 2017.



- s'agissant de l'absence d'objectif défini



La société fait valoir que la fixation des objectifs de M. [U] a bien été effectuée jusqu'en 2017 et produit les objectifs 2015 et 2016 (pièces 27 et 28).



S'agissant de l'année 2017, elle expose que les objectifs, calqués sur ceux de 2016, ont été précisés à l'oral dès le mois de mars 2017 et explicités dans l'offre transmise le 2 novembre 2017, soulignant que M. [U] a bénéficié de conditions salariales très avantageuses.



Or il est constant que les objectifs du salarié doivent être fixés par l'employeur au début de l'exercice en cause et la société Nexway ne produit aucune pièce pour justifier que les objectifs 2017 de M. [U] ont été fixés en début d'année, le salarié produisant au contraire des messages montrant qu'il n'a cessé de réclamer ses objectifs. Le seul écrit produit par la société date de novembre 2017, en fin d'exercice.



La société estime que les difficultés de communication qui ont pu survenir en 2017 relèvent de simples carences managériales qui ne sauraient constituer un harcèlement moral, faisant valoir que M. [U] a au contraire été constamment valorisé par son employeur et soutient qu'il n'existe aucune preuve d'un lien entre la discopathie de M. [U] et ses conditions de travail.



Elle fait valoir que M. [U] n'a saisi ni les représentants du personnel ni la médecine du travail d'un prétendu harcèlement moral et n'en a jamais avisé son employeur.



En l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de faits précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral est démontrée tandis que l'employeur ne produit aucune pièce montrant que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



Il doit en conséquence être retenu que M. [U] a subi des faits de harcèlement moral.



L'article L. 1152-3 du code du travail dispose que 'toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.'



Le licenciement prononcé à l'encontre d'un salarié pour avoir subi des agissements de harcèlement moral est nul.



Le licenciement de M. [U], qui a subi des faits de harcèlement moral, doit en conséquence être déclaré nul et la cour n'a pas à statuer sur les demandes, formées à titre principal en première instance et uniquement à titre subsidiaire en cause d'appel, tendant à voir déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse ou à obtenir une indemnisation pour défaut de respect des critères d'ordre des licenciements.



L'article L. 1235-3-1 du code du travail prévoit, si le licenciement est nul notamment pour faits de harcèlement moral, que le juge peut octroyer au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



M. [U] réclame paiement d'une indemnité de 150 000 euros à ce titre correspondant à 20 mois de salaire en faisant valoir que faute d'avoir obtenu son départ volontaire, la société l'a licencié pour un motif économique farfelu, alors qu'il avait 11 ans et 7 mois d'ancienneté, que son épouse était sans emploi et qu'ils avaient trois enfants à charge.



La société répond que la demande est injustifiée et que M. [U] a bénéficié d'une indemnité de licenciement conséquente de 30 000 euros outre 7 000 euros d'indemnité compensatrice de congés payés et le bénéfice du CSP sans délai de carence ; qu'âgé de 39 ans au moment du licenciement, il a rapidement retrouvé un emploi.



Eu égard à la durée relativement limitée des faits de harcèlement moral subis par M. [U], à son âge et son ancienneté au moment du licenciement, à sa situation familiale, à son salaire, une indemnité de 48 000 euros lui sera allouée. 



Sur la violation de la priorité de réembauche



M. [U] forme une demande de dommages et intérêts pour violation par l'employeur des articles L. 1233-45 et L. 1235-13 du code du travail qui lui font obligation d'informer et de faire bénéficier au salarié licencié pour motif économique d'une priorité de réembauchage, à peine de devoir lui verser une indemnité.



La société Nexway soutient que la demande est irrecevable car elle est nouvelle en cause d'appel tandis que M. [U] fait valoir qu'il s'agit d'une demande additionnelle qui est en lien suffisant avec ses demandes initiales et son contrat de travail.



Cette demande ne tend pas aux mêmes fins que l'indemnisation du préjudice découlant d'un licenciement nul ou dénué de cause réelle et sérieuse et n'est pas une demande accessoire à la demande de dommages et intérêts soumise aux premiers juges pour non-respect de l'ordre des licenciements mais il s'agit d'une prétention nouvelle formée en cause d'appel, tendant à voir indemniser un nouveau préjudice, sur un fondement juridique différent.



Elle sera en conséquence déclarée irrecevable.



Sur les demandes accessoires



La décision de première instance sera infirmée en ce qu'elle a laissé les éventuels dépens à la charge de M. [U] et confirmée en ce qu'elle a débouté la société Nexway de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la société Nexway qui sera condamnée à payer à M. [U] une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, sa demande du même chef étant rejetée.



PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, 



Rejette la demande de la société Nexway tendant à voir écarter des débats des pièces produites par M. [E] [U],



Infirme le jugement rendu le 10 mai 2021 par le conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye excepté en ce qu'il a débouté la société Nexway de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, 



Déclare recevable la demande nouvelle formée par M. [E] [U] au titre de la nullité du licenciement,



Déclare irrecevable la demande nouvelle formée par M. [E] [U] au titre de la violation de la priorité de réembauche,



Déclare nul le licenciement de M. [E] [U] par la société Nexway,



Condamne la société Nexway à payer à M. [E] [U] une somme de 48 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,



Condamne la société Nexway aux dépens de première instance et d'appel,



Condamne la société Nexway à payer à M. [E] [U] une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute la société Nexway de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, président, et par Mme Domitille Gosselin, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



 Le greffier, Le président,