Cour d'appel de Paris, Pôle 4 - Chambre 5, 19 février 2025, n° 21/08218

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 4 - Chambre 5



ARRET DU 19 FEVRIER 2025



(n° /2025, 10 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/08218 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDSLU



Décision déférée à la Cour : jugement du 06 avril 2021 -tribunal de grande instance de Paris - RG n° 19/14261





APPELANTE

 

S.C.I. FONCIERE [Localité 7] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentée par Me Béatrice DE VIGNERAL, avocat au barreau de PARIS, toque : E1997

Ayant pour avocat plaidant à l'audience par Me Jean-Luc VINCKEL, avocat au barreau de Montpellier





INTIMEE 



S.A. L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 2]

[Localité 4] 



Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS- VERSAILLES- REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant Me Samuel LEMACON, avocat au barreau de PARIS, substitué à l'audience par Me Gérard MOIRE, avocat au barreau de PARIS





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Marie-Ange SENTUCQ, présidente de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Marie-Ange SENTUCQ, présidente,

Mme Emmanuelle BOUTIE, conseillère, 

Mme Viviane SZLAMOVIZ, conseillère, 





Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre DARJ





ARRET :



- contradictoire.

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, délibéré initialement prévu le 12 mars 2025 et avancé au 19 février 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Marie-Ange Sentucq, présidente et par Manon Caron, greffière, présente lors de la mise à disposition.





RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE



Par acte sous seing privé en date du 27 novembre 2013, la société [Localité 7] en qualité de bailleur, a promis de donner à bail à construction à la société L' Immobilière Européenne des Mousquetaires, en qualité de preneur, un terrain situé à [Localité 7] (Isère), lieudit " [Localité 6] ".



Suivant acte notarié en date du 28 avril 2015, la société [Localité 7] a donné à bail à construction à la société L'Immobilière Européenne des Mousquetaires le terrain situé à [Adresse 8] pour une durée de trente trois ans, trois mois et 21 jours.



Le 17 décembre 2015, la mairie de [Localité 7] a délivré un permis de construire au profit de la société L'immobilière Européenne des Mousquetaires, pour la construction d'un restaurant.



Par lettre en date du 31 mai 2016, la mairie de [Localité 7] informait la société L'Immobilière Européenne des Mousquetaires de la réception en date du 18 mai 2017 de la déclaration d'achèvement des travaux mais précisait qu'à la suite d'une visite sur le site le 24 mai 2014, il avait été constaté que certains travaux réalisés ne correspondaient pas au permis de construire. Elle indiquait également que la déclaration attestant l'achèvement et la conformité des travaux n'était pas accompagnée de certains documents obligatoires.



A compter du mois de novembre 2016, la société [Localité 7] a facturé à la société Immobilière Européenne des Mousquetaires le montant de l'indemnité forfaitaire due au visa de l'article 2, page 34 du bail à construction.



Suivant courrier recommandé avec accusé de réception en date du 24 juillet 2019, le conseil de la société [Localité 7] a mis en demeure la société L'immobilière Européenne des Mousquetaires de régler la facture du 24 janvier 2019 d'un montant de 16 200 euros TTC.



Par lettre officielle en date du 13 septembre 2019, le conseil de la société L' Immobilière Européenne des Mousquetaires a répondu que sa cliente estimait ne plus être redevable d'aucune pénalité de retard depuis fin 2017 ayant non seulement réalisé les travaux demandés mais aussi communiqué les documents exigés par le service urbanisme de la mairie aux termes d'un courrier en date du 18 janvier 2018.



Suivant ordonnance en date du 16 septembre 2019, le président du tribunal de grande instance de Paris a enjoint à la société L' Immobilière Européenne des Mousquetaires de payer à la société Foncière [Localité 7] la somme de 32 580 euros.



Cette ordonnance a été signifiée à la société L' Immobilière Européenne des Mousquetaires le 7 novembre 2019.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 novembre 2019, le conseil de la société l'Immobilière Européenne des Mousquetaires a formé opposition à l'ordonnance portant injonction de payer du 16 septembre 2019. 



Par jugement du 6 avril 2021, le tribunal judiciaire de Paris a statué en ces termes :



Dit que la pénalité convenue est manifestement excessive et la modère pour la limiter aux sommes déjà versées par la société L'immobilière européenne des mousquetaires à la société Foncière [Localité 7] ;

Condamne société L'Immobilière Européenne des Mousquetaires aux dépens ;

Laisse à chaque partie la charge de ses frais relevant de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Rappelle que le présent jugement se substitue à l'ordonnance portant injonction de payer du 16 septembre 2019.



Par déclaration en date du 27 avril 2021, la société Foncière [Localité 7] a interjeté appel du jugement, intimant la société L'immobilière Européenne des Mousquetaires



EXPOSE DES PRÉTENTIONS DES PARTIES



Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 2 octobre 2023, la société L'Immobilière Européenne des Mousquetaires demande à la cour de : 

Vu les articles 1126 et s. anciens du Code Civil,

Vu l'article 1231-5 du Code Civil,

Vu l'article 1190 du Code Civil,

Vu le Bail à construction conclu en la forme authentique le 28 avril 2015 ;

o RECEVOIR la Société L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES en ses présentes conclusions et demandes et les DECLARER recevables et bien fondées ;

o RECEVOIR la Société L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES en ses conclusions d'intimée n°2 et ses pièces signifiées par RPVA le 29 septembre 2023 ainsi qu'en ses demandes et les DECLARER recevables et bien fondées ;

En conséquence :

o DEBOUTER la Société FONCIERE SAINT GEOIRS de sa demande de voir rejetées les écritures et pièces de la Société L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES signifiées le 29 septembre 2023 pour une clôture fixée au 3 octobre 2023 à 10h00 ;

o INFIRMER le Jugement rendu par le Tribunal judiciaire de PARIS en date du 6 avril 2021 en ce qu'il a :

- Dit y avoir lieu à application d'indemnités de retard et condamné la société L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES aux sommes déjà versées par elle à la Société FONCIERE [Localité 7] ; 

- Condamné la société L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES aux dépens 

- Laissé à chaque partie la charge de ses frais relevant de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Débouté la société L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES de ses autres demandes ;

STATUANT A NOUVEAU

A TITRE PRINCIPAL :

o JUGER qu'aucun retard au sens du Bail à construction du 28 avril 2015 n'est caractérisé dans l'achèvement des constructions ;

Par conséquent : 

o JUGER n'y avoir lieu à application d'indemnités de retard ;

o CONDAMNER la Société FONCIERE [Localité 7] à la restitution de la somme de 114.309,20 Euros correspondant au montant des pénalités indument facturées à la Société L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES et réglées par elle ;

A TITRE SUBSIDIAIRE :

o JUGER que le retard pris dans l'achèvement des constructions n'a causé aucun préjudice à la Société FONCIERE [Localité 7] et exonérer la Société L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES du paiement de toute somme à ce titre ;

Par conséquent, de ce chef : 

o CONDAMNER la Société FONCIERE [Localité 7] à la restitution de la somme de 114.309,20 Euros correspondant au montant des pénalités indument facturées à la Société L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DESMOUSQUETAIRES et réglées par elle ;

 A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE :

o JUGER que la clause pénale prévue par le Bail à construction du 28 avril 2015 est manifestement excessive et la ramener à plus justes proportions ;

Par conséquent, de ce chef : 

o CONDAMNER la Société FONCIERE [Localité 7] au paiement des trop-perçus à ce titre sachant que la somme de 114.309,20 Euros lui a été réglée ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE 

o DEBOUTER la société FONCIERE [Localité 7] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

o CONDAMNER la Société FONCIERE [Localité 7] à payer à la Société L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES la somme de 5.000 sur fondement de l'article 700 du Code de euros Procédure Civile ;

o CONDAMNER la Société FONCIERE [Localité 7] aux entiers dépens.



Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 2 octobre 2023, la société Foncière [Localité 7] demande à la cour de :

Vu les dernières conclusions de l'appelante en date du 10 janvier 2022 

Vu l'avis de clôture et fixation en date du 15 juin 2022 

Vu les conclusions et pièces de l'intimée en date du 1 er octobre 2023 

Vu l'article 1134 alinéa 1 er ancien du Code civil (antérieur à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 entrée en vigueur le 1er octobre 2016), 

 Vu les articles 1226 à 1233 et 1252 à 1253 ancien du Code civil (antérieur à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 entrée en vigueur le 1 er octobre 2016), 

 Vu l'ordonnance d'injonction de payer du 16 septembre 2019, 

 Vu le bail à construction du 28 avril 2015, 

Vu les pièces, 

Rejeter les écritures et pièces de l'intimée produites la veille de la clôture Cour d'Appel de Paris 

Infirmer la décision déférée en ce qu'elle a dit la pénalité convenue manifestement excessive et l'a modérée aux sommes déjà versées par la Société S.A L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES à la SCI [Localité 7].

La confirmer pour le surplus.

 Statuant à nouveau

 - DIRE qu'il y a lieu de faire application des stipulations de l'article 2 du bail à construction du 28 avril 2015 et que Société S.A L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES est redevable d'une indemnité forfaitaire de cent cinquante euros par jour de retard jusqu'à complet achèvement des constructions. 

 - CONDAMNER la Société S.A L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES au paiement à la SCI [Localité 7] de l'indemnité forfaitaire de cent cinquante euros par jour de retard jusqu'à complet achèvement des constructions 

 A TITRE SUBSIDIAIRE, 

 - MODERER le quantum de l'indemnité forfaitaire par jour de retard à une autre somme mais sans en figer le montant de manière à ne pas paralyser le caractère comminatoire de la clause. 

 EN TOUT ETAT DE CAUSE 

- DEBOUTER la Société S.A L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES de ses demandes. 

 - CONDAMNER la Société S.A L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES à payer à la Société SCI FONCIERE [Localité 7] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 

 - CONDAMNER la Société S.A L'IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES en tous les dépens. 



La clôture initialement prévue au 3 octobre 2023 a été reportée à la demande de chacune des parties au 10 octobre 2023.



L'affaire fixée à l'audience rapporteur du 18 octobre 2023 a été renvoyée au 22 novembre 2023 par suite de l'empêchement du magistrat.



Par l'arrêt rendu le 11 septembre 2024 cette cour a :



Ecarté des débats les conclusions d'appelant récapitulatives n° 3 signifiées par la SCI Foncière [Localité 7] le 9 octobre 2023 ;



Ordonné la réouverture des débats à l'audience du 16 OCTOBRE 2024 à 9 heures salle Tocqueville aux fins que la société SCI Foncière [Localité 7] communique sur support papier et/ou support numérisé externe, l'intégralité du bail à construction dont la page 34 et le paragraphe 2 des conditions particulières ;



Dit que le présent arrêt vaut convocation des parties à l'audience ;



Réservé l'ensemble des demandes ainsi que les dépens.





SUR QUOI,

LA COUR



1- Le bien-fondé de la demande en paiement de l'indemnité 



Le jugement a constaté que la société L'Immobilière Européenne des Mousquetaires ne justifie pas avoir obtenu de la mairie de [Localité 7] l'attestation de conformité ni en avoir produit une copie au bailleur, conformément aux stipulations du bail à construction. Au visa de l'article 1231-5 du Code civil, il a retenu que la société bailleresse ne justifie pas d'un préjudice propre et que dès lors que les loyers sont acquittés à leur terme, la pénalité convenue paraît manifestement excessive et doit être modérée en la limitant aux loyers déjà versés.



La société SCI Foncière [Localité 7] critique le jugement qui n'a pris en compte que le caractère indemnitaire de la clause pénale stipulée au bail, en la limitant aux loyers déjà versés sans mettre en 'uvre son caractère comminatoire dont l'objet est de contraindre le débiteur à assurer l'exécution de son obligation, en l'espèce son obligation d'achèvement des travaux, dont le bail prévoit qu'elle est constatée conjointement par les parties, ce qui suppose la communication d'une attestation de conformité délivrée par la mairie. Elle affirme que les travaux ne sont pas achevés et que l'intimée ne produit pas la preuve qu'elle a rempli son obligation d'achèvement ni celle relative aux aménagements indispensables à son utilisation. Elle oppose aux moyens soulevés par l'intimée, que la distinction qu'elle opère entre la conformité administrative et la conformité matérielle n'existe pas au plan contractuel quand, en tout état de cause, la contestation de la conformité des travaux le 31 mai 2017 par la mairie de [Localité 7] empêchait la SA L'Immobilière Les Mousquetaires de satisfaire aux conditions contractuellement prévues pour qualifier l'achèvement de la construction. Elle conteste en outre l'interprétation donnée par l'intimée des malfaçons qui dénature la clause d'achèvement laquelle pose comme prémisse majeur les éléments d'équipement qui sont indispensables à l'utilisation conformément à sa destination de l'immeuble à construire et rappelle qu'aucun acte contradictoire n'a été dressé pour constater l'achèvement de l'ouvrage, que les procès-verbaux de réception établis hors sa présence ne lui sont pas opposables, que le rapport final du contrôleur technique ne permet que de vérifier le respect des règles de l'art afin de prévenir les aléas techniques et non d'établir la conformité de l'ouvrage. Elle souligne que la volonté des parties était d'animer la zone commerciale et de favoriser l'attractivité alors que la non-ouverture inexpliquée du restaurant Poivre Rouge contractuellement prévue conduit à une image délétère de friche commerciale et que la société intimée en la contraignant à saisir la justice révèle sa mauvaise foi. Subsidiairement, si la cour considérait la clause pénale comme manifestement excessive, elle conclut à sa modération sans figer le montant de manière à ne pas paralyser son caractère comminatoire.



La société l'Immobilière les Mousquetaires rappelle que le bail à construction prévoit que l'achèvement sera acquis avec la construction de l'ensemble des éléments nécessaires à l'utilisation du bâtiment à usage de restaurant ce qui est le cas depuis le 27 octobre 2016, date à laquelle la société Foncière [Localité 7] a pris acte de l'achèvement des travaux en facturant les loyers dès le 27 octobre 2016, les seules remarques relevées par la commune ne concernant que des désordres mineurs et non structurels tenant notamment aux espaces verts sur le parking, rien n'empêchant l'usage du restaurant à cette date. Elle en infère que dès lors que la contrepartie du bail est la facturation des loyers, les indemnités de retard facturées sont dénuées de cause. Elle affirme que le bailleur ne peut lui reprocher de ne pas avoir posé d'enseigne, celle-ci n'étant pas prévue comme une condition de l'achèvement et incombant à l'exploitant tout comme l'aménagement du local. Elle ajoute avoir respecté son obligation prévue au bail en adressant la déclaration d'achèvement des travaux et en réalisant les travaux supplémentaires requis par la commune le 16 octobre 2017, laquelle n'a pas contesté leur conformité au permis de construire dans les délais et ne peut plus élever de contestation. Elle ajoute que le débat sur les malfaçons est stérile au vu des procès-verbaux de livraison produits qui établissent le respect de son obligation d'achèvement. Subsidiairement, elle excipe de l'absence de préjudice subi par le bailleur qui perçoit ses loyers et à titre infiniment subsidiaire conclut au caractère excessif de la clause pénale au regard de la valeur escomptée des constructions à l'issue du bail celle-ci devant être ramenée à 1 euro symbolique.



Réponse de la cour 



La clause Article 2 du bail à construction Délai d'exécution des travaux stipule en son alinéa 1: 



" Le preneur s'engage à achever la réalisation du programme de construction ci- dessus défini, au plus dans le délai de six (6) mois à compter du démarrage des travaux, soit au plus tard dans un délai de dix-huit (18) mois à compter des présentes donc au plus tard le 27 octobre 2016 (') "



L'alinéa 4 énonce : " Au cas où le preneur n'aurait pas achevé les travaux dans les délais précités (sauf survenance de l'un des cas de force majeure susvisés), il sera redevable envers le bailleur d'une indemnité forfaitaire fixée à cent cinquante euros (150,00 euros) par jour jusqu'au complet achèvement des constructions. Le versement de cette indemnité ne fera pas obstacle au droit du bailleur d'exiger l'exécution des conditions du bail ou de poursuivre sa résiliation s'il l'estime nécessaire. "

En vertu de cette clause, l'indemnité forfaitaire est donc due en cas de non achèvement du programme de construction à compter du 27 octobre 2016, à hauteur de 150 euros par jour jusqu'au jour du complet achèvement des constructions. 



La clause Article 3 Détermination de l'achèvement énonce : " L'obligation d'achever les constructions qui incombe au Preneur comporte pour ce dernier :



- L'obligation d'adresser la déclaration attestant de l'achèvement et de la conformité des constructions prévue par l'article R 462-1 du Code de l'urbanisme et de produire copie au bailleur de cette déclaration et de l'attestation certifiant que l'administration ne conteste pas la conformité des travaux.



- Mais nonobstant la date à laquelle la déclaration d'achèvement des travaux sera établie et notifiée à l'administration, il est expressément convenu entre bailleur et preneur que l'opération de construction projetée ne sera réputée achevée que lorsqu'auront été exécutés les ouvrages et que seront installés les éléments d'équipement qui sont indispensables à l'utilisation conformément à sa destination de l'immeuble à construire. 



Pour l'appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions ne seront pas pris en considération lorsqu'ils n'auront pas un caractère substantiel ni les malfaçons qui ne rendront pas les ouvrages ou éléments ci-dessus visés impropres à leur utilisation.



La constatation de l'achèvement se fera par le bailleur et le preneur ou à défaut d'accord par une tierce personne choisie d'un commun accord entre eux, ou, en cas de difficulté sur ce choix, par une personne désignée par le Président du tribunal de grande instance de Grenoble ( Isère) sur la seule requête de la partie la plus diligente. Cette constatation n'emportera par elle-même ni reconnaissance de la conformité aux prévisions ni renonciation au droit du bailleur d'exiger cette conformité. "



Il s'évince de ces dispositions que le complet achèvement des travaux s'entend de l'exécution des ouvrages et de l'installation des équipements conformes à la destination prévue au permis de construire, seuls étant pris en compte les défauts de conformité ayant un caractère substantiel et les malfaçons rendant l'ouvrage et les équipements impropres à leur destination, sans préjudice de l'obligation incombant au preneur de justifier auprès du bailleur, de la déclaration attestant de l'achèvement et de la conformité des constructions prévue par l'article R 462-1 du Code de l'urbanisme, par la communication au bailleur d'une copie de cette déclaration et de l'attestation certifiant que l'administration ne conteste pas la conformité des travaux.



En l'espèce il échet de constater que la déclaration attestant l'achèvement et la conformité des travaux a été visée par le Maître d''uvre le 24 octobre 2016 mais la preuve du dépôt en mairie n'est pas rapportée par la société l'Immobilière Européenne Mousquetaires.



En outre la société Immobilière Européenne des Mousquetaires ne justifie pas avoir communiqué au bailleur la copie de la déclaration attestant de l'achèvement et de la conformité des constructions prévue par l'article R 462-1 du Code de l'urbanisme et de l'attestation certifiant que l'administration ne conteste pas la conformité des travaux.



Elle ne justifie pas non plus avoir satisfait aux stipulations tenant à la constatation contradictoire de l'achèvement par le bailleur et le preneur ou la tierce personne choisie pas eux.



La clause Article 4 Détermination de la conformité énonce : " Le preneur s'oblige à faire toute diligence pour obtenir dans les plus brefs délais l'attestation certifiant que l'administration ne conteste pas la conformité des travaux prévus par la règlementation relative au permis de construire ; Il s'oblige à transmettre au bailleur ladite attestation avec copie du permis de construire de l'immeuble visé au titre des présentes et à notifier ladite attestation au bailleur et à en effectuer le dépôt au rang des minutes de l'office notarial de Maître [U] [H] notaire à [Localité 5] à ses frais. Le preneur ayant seul qualité de Maître d'ouvrage (') restera seul qualifié tant pour donner les instructions nécessaires à la poursuite des travaux que pour prononcer la réception définitive des constructions projetées. Il fera le cas échéant exécuter à ses frais tous les travaux qui pourraient être exigés par l'autorité administrative compétente pour délivrer l'attestation. Pour vérifier la conformité des constructions prévues au présent bail à construction avec les plans et devis qui déterminent les conditions techniques dans lesquelles l'immeuble doit être réalisé, le bailleur disposera d'un délai de deux mois à compter de l'ouverture du restaurant du preneur. Au cours de ce délai de deux mois, le bailleur pourra notifier au preneur par lettre recommandée avec avis de réception ou acte extra judiciaire, les défauts apparents de conformité qu'il aura constatés. Cette notification conservera au profit du bailleur tous recours et actions contre le preneur ; en revanche, une fois expiré le délai ci-dessus prévu, le bailleur ne pourra plus élever de nouvelles contestations relatives à la conformité. Le bailleur ou son homme de l'art seront autorisés à suivre le chantier et pourront y accéder à tout moment sous réserve du respect par eux des règles de sécurité et d'en informer le maître d''uvre d'exécution du preneur ou son représentant sur le site au minimum 72 heures à l'avance. (') le bailleur sera invité à participer à la réception des travaux afin de lui permettre de formuler ses réserves éventuelles. Le bailleur devra en être informé quinze (15) jours à l'avance. "



Il a été vu plus haut que le bailleur n'a pas été appelé à participer aux opérations de réception cependant que les stipulations précitées mettent à la charge du preneur l'obligation de permettre au bailleur de s'assurer de la conformité des constructions prévues au bail avec les plans et devis déterminant les conditions techniques de réalisation de l'immeuble.



La société appelante produit en pièces n°4 et 5 deux courriers de la mairie de [Localité 7] du 31 mai 2016 et du 26 septembre 2017 adressés à la société l'Immobilière Européenne des Mousquetaires indiquant avoir constaté que certains travaux ne sont pas conformes au permis de construire. 



Dans son dernier courrier la mairie, au rappel de la visite effectuée sur le site le 13 septembre 2017, indique faire opposition à la déclaration attestant de l'achèvement et la conformité des travaux, cette opposition ne pouvant être levée qu'après réalisation des travaux et réception des documents suivants visés dans sa lettre :



- Attestation constatant que les travaux réalisés respectent les règles d'accessibilité

- Rapport du contrôleur technique attestant que le Maître d'ouvrage a tenu compte de ses avis sur le respect des règles de construction parasismiques et para cycloniques ( article L 56632 du Code de l'environnement )

- Attestation de la prise en compte de la règlementation thermique ;



La société Immobilière Européenne des Mousquetaires ne produit aucune de ces attestations et ne justifie pas non plus de la levée de l'opposition de la commune attestant de l'achèvement et de la conformité des travaux. Par conséquent et contrairement à ce qu'elle affirme elle a bien été destinataire d'une opposition à la déclaration d'achèvement des travaux dont elle ne justifie pas de la levée.



Les procès-verbaux de réception établis lot par lot entre le maître d'ouvrage et les locateurs d'ouvrage, en l'absence d'un représentant du Bailleur, ne font pas la preuve de la constatation contradictoire de l'achèvement au sens du bail.



Le rapport final de contrôle technique n°1 du bureau Alpes Contrôles communiqué en pièce 10 pour les missions Hand (accessibilité personnes handicapées), L( solidité des ouvrages), PS (sécurité établissement recevant du public) et SEI ( sécurité incendie) conclut à l'absence d'avis suspendus ou défavorables mais il est inopérant à prouver la levée de l'opposition de la commune sans laquelle l'achèvement des travaux ne peut être constaté.



La circonstance que le bail soit régulièrement acquitté depuis le 26 octobre 2017 est sans emport sur l'obligation du preneur de justifier de l'accomplissement de son obligation relative à l'achèvement des travaux étant observé qu'il est expressément stipulé par la clause article 2 dernier alinéa Délai d'exécution des travaux, page 35 : " Le versement de cette indemnité (l'indemnité forfaitaire) ne fera pas obstacle au droit du bailleur d'exiger l'exécution des conditions du bail ou de poursuivre sa résiliation s'il le préfère. "



L'absence de préjudice subi par le bailleur du fait de la perception des loyers est également inopérant à faire échec à l'application de l'indemnité forfaitaire, qui vise à contraindre le preneur à satisfaire à son obligation d'achèvement et de conformité des travaux au permis de construire.



Par conséquent le complet achèvement des travaux au sens de la clause article 3 du bail n'étant pas justifié par le preneur qui en a la charge, l'indemnité forfaitaire est due en application des clauses du bail à construction à hauteur de 150 euros par jour à compter du 28 octobre 2016 jusqu'au complet achèvement des travaux qui s'entend, conformément à la clause Article 3 Détermination de l'achèvement, de l'obligation incombant au preneur d'adresser la déclaration attestant de l'achèvement et de la conformité des constructions prévue par l'article R 462-1 du Code de l'urbanisme et de produire copie au bailleur de cette déclaration et de l'attestation certifiant que l'administration ne conteste pas la conformité des travaux.



Aux termes des dispositions de l'article 1152 du Code civil dans leur version antérieure à l'entrée en vigueur de l'Ordonnance du 10 février 2016, applicable au litige : " Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. "



Le caractère manifestement excessif de la clause s'apprécie à la date de la décision, au regard de la disproportion entre le montant de la pénalité fixée et le préjudice effectivement subi or, si le bailleur ne subit aucun préjudice du chef de l'absence de mise en exploitation du restaurant, (constatée par le procès-verbal établi par Maître [X] le 18 et 20 août 2020) dès lors qu'il perçoit de manière régulière le prix de bail conformément aux clauses contractuelles, il subit un préjudice moral lié à la carence et à la déloyauté de son cocontractant qui ne respecte pas son engagement de justifier de l'achèvement et de la conformité des travaux au permis de construire tout en soutenant le contraire, non sans mauvaise foi.



Le montant de la pénalité fixé à 150 euros par jour, au regard du préjudice ainsi qualifié n'est donc manifestement excessif au sens des dispositions de l'article 1152 du Code civil précitées.



Du chef du montant de l'indemnité forfaitaire, le jugement qui l'a limitée aux sommes déjà versées sera donc infirmé.







2- Les frais irrépétibles et les dépens



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société L'Immobilière Européenne des Mousquetaires aux dépens et en ce qu'il a débouté chacune des parties de sa demande au titre des frais irrépétibles en laissant à la charge de chacune les frais exposés à ce titre.



Y ajoutant, la société L'Immobilière Européenne des Mousquetaires sera condamnée aux dépens de l'appel et chacune des parties sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.





PAR CES MOTIFS



La Cour,



INFIRME le jugement seulement en ce qu'il a modéré la clause pénale ;



Statuant à nouveau de ce chef ;



DIT que l'indemnité forfaitaire est due à hauteur de 150 euros par jour à compter du 28 octobre 2016 jusqu'au complet achèvement des travaux qui s'entend, conformément à la clause Article 3 Détermination de l'achèvement, de l'obligation incombant au preneur d'adresser la déclaration attestant de l'achèvement et de la conformité des constructions prévue par l'article R 462-1 du Code de l'urbanisme et de produire copie au bailleur de cette déclaration et de l'attestation certifiant que l'administration ne conteste pas la conformité des travaux ;



CONFIRME le jugement pour le surplus de ses dispositions ;



DEBOUTE la SCI Foncière [Localité 7] et la société L'Immobilière Européenne des Mousquetaires de leurs demandes au titre des frais irrépétibles ;



CONDAMNE la société L'Immobilière Européenne des Mousquetaires aux dépens de l'appel.





La greffière, La présidente,