Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - Chambre 6, 1 juin 2022, n° 19/20832
Chronologie de l'affaire
- 1 juin 2022 · Cour d'appel de Paris · Autre (cette décision)
- 24 janvier 2024 · Cour de cassation · Rejet (suite)
Parties (entreprises)
Exposé du litige
* * * Par acte sous signature privée du 24 juillet 2008, la société Crédit industriel et commercial ( CIC ) a consenti à la société civile immobilière ( SCI ) [S] B, constituée entre Mme [S] [R] et sa mère à hauteur de 95 % et 5 % des parts sociales, un prêt d'un montant de 132 500 euros, d'une durée de 180 mois, remboursable par mensualités de 1 128,88 euros hors assurance, au taux nominal fixe de 6,15 % l'an destiné à financer l'acquisition d'un local commercial et d'un parking situé 25, rue du Landy 93210 Saint-Denis. Le contrat de prêt présente un taux effectif global de 6,75787 %. Dans cet acte le prêt est garanti par une inscription de privilège de prêteur de deniers à hauteur de 132 500 euros et par la caution personnelle et solidaire de Mme [S] [R]. Le bien a été acquis par acte notarié du 26 septembre 2008, réitérant le prêt. Des travaux ont été réalisés mais le bien a été dévasté en décembre 2009 suite à un incendie. La compagnie d'assurance Generali a alloué à la SCI [S] B la somme de de 41 933,52 euros TTC en réparation de ce sinistre le 23 juin 2010. En raison de la défaillance de la SCI [S] B dans le remboursement du prêt, la société CIC a prononcé la déchéance du terme du prêt par courrier recommandé avec avis de réception du 8 novembre 2011 et l'a mise en demeure de lui régler la somme de 129 606,19 euros, outre intérêts. Par courrier recommandé avec avis de réception du 7 juin 2012, la société CIC a mis en demeure, Mme [S] [R], en sa qualité de caution, de lui régler cette même somme. Par acte d'huissier de justice du 17 juillet 2013, la société CIC a fait signifier à la SCI [S] B un commandement de payer aux fins de saisie immobilière. Par jugement en date du 8 avril 2014, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Paris a prononcé la caducité de ce commandement au motif que la banque ne produisait pas un état hypothécaire complet du bien saisi. Par arrêt en date du 24 mars 2016, cette cour a confirmé ce jugement en constatant la péremption du commandement aux fins de saisie immobilière du 17 juillet 2013. Le 30 avril 2014, la banque a fait pratiquer une saisie attribution, dénoncée le 7 mai 2014 à la SCI [S] B au 37, rue de la Grange aux Belles Paris 10ème selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile. Le 25 juillet 2016, la banque a fait pratiquer entre les mains de la société Générali une autre saisie attribution portant sur l'indemnité d'assurance à verser à la SCI [S] B au titre du sinistre survenu, laquelle a été dénoncée, le 2 août 2016 à la SCI [S] B, à nouveau au 37, rue de la Grange aux Belles Paris 10ème selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile. Saisi par la SCI [S] B, le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Paris a, par deux jugements en date du 10 août 2020, déclaré irrecevables les contestations de chacune de ces deux saisies attribution comme tardives après avoir retenu que leur dénonciation à la SCI [S] B selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile à sa dernière adresse du 37 rue de la Grange aux Belles était régulière celle-ci correspondant à celle de son dernier siège connu figurant à son extrait Kbis et dans l'acte de prêt, son changement d'adresse au 37bis de cette même rue n'ayant été mis à jour que postérieurement. Ces jugements ont été confirmés par deux arrêts de cette cour en date du 6 mai 2021 contre lesquels la SCI [S] B a formé un pourvoi en cassation. **** Par acte d'huissier de justice en date du 11 décembre 2015, la société CIC a entre temps assigné Mme [S] [R] en paiement, au titre de son engagement de caution, devant le tribunal de grande instance de Paris. Par jugement contradictoire en date du 12 septembre 2019, le tribunal de grande instance de Paris a : -dit recevable la demande de la société Crédit industriel et commercial, -déchu la société Crédit industriel et commercial de son droit aux intérêts de retard et pénalités du 5 août 2011 jusqu'à délivrance d'une nouvelle information de la caution au sens de l'article L.341-6 du code de la consommation, -condamné Mme [S] [R], dans la limite de son engagement, à payer à la société Crédit industriel et commercial la somme principale de 118 314,36 euros, augmentée des intérêts au taux conventionnel, sous réserve des sommes dont la banque est déchue, -ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 ancien de code civil, -rejeté le surplus des prétentions, -ordonné l'exécution provisoire, -condamné Mme [S] [R] à payer à la société Crédit industriel et commercial la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Par déclaration remise au greffe de la cour le 8 novembre 2019, Mme [S] [R] a fait appel de cette décision en critiquant chacun de ses chefs. Par ordonnance en date du 24 novembre 2020, le magistrat chargé de la mise en état a donné acte aux parties de leur accord sur le versement par Mme [S] [R], en sa qualité de caution de la société [S] B de la somme de 1 200 euros mensuelle en exécution provisoire du jugement entrepris pendant la durée de la procédure et jusqu'à l'intervention de l'arrêt au fond, constaté le désistement d'incident de radiation de la société Crédit industriel et commercial, l'a déclaré parfait et s'est dit dessaisi de l'incident, a dit n'y avoir lieu à condamnation au titre des frais irrépétibles et réservé le sort des dépens. Par ordonnance en date du 22 mars 2022, le magistrat chargé de la mise en état a : -rejeté la demande de sursis à statuer formée par Mme [S] [R] dans l'attente de l'issue des pourvois en cassation intentés dans le cadre des procédures de saisie attribution menées par la banque, -prononcé la clôture de l'instruction de l'affaire, -rappelé que l'affaire est fixée pour être plaidée le 5 avril 2022 à 9 heures, -condamné Mme [S] [R] aux dépens de l'incident. Dans ses dernières conclusions notifiées le 31 mars 2022, Mme [S] [R] demande à la cour de : Vu les dispositions de l'article L l37-2 du code de la consommation, remplacé par l'article L218-2 du code de la consommation, des articles L332-1 et L 341-1 du code de la consommation Vu les dispositions des articles 1240, 1343-2, 1343-5 du code civil Vu les dispositions des articles 2224,2248 et 2253 du code civil Ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture prononcée par l'ordonnance refusant le sursis à statuer en date du 22 mars 2022. Débouter le CIC de son refus de voir révoquer cette ordonnance. Réformer le jugement rendu le 12 septembre 2019 dans toutes ses dispositions. Madame [R] sollicite qu'il soit jugé : -que l'action de la banque est prescrite vis-à-vis de la SCI [S] B, et qu'en conséquence, la dette contractée par la SCI [S] B ne peut pas être recouvrée par le CIC. -qu'au visa de l'article 2313 du Code civil cette prescription bénéficie à la caution, Madame [R]. Déclarer recevables et bien fondées les prétentions de Madame [R] au visa des articles 564 à 566 du Code de Procédure Civile Subsidiairement, et dans l'hypothèse où la Cour considérerait que l'action du CIC n'est pas prescrite à l'encontre de Madame [S] [R], Débouter le CIC de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de Madame [S] [R] compte tenu de la substitution de garantie intervenue dans l'acte notarié du 26 septembre 2019. Débouter le CIC de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de Madame [S] [R] compte tenu de la décharge visée à l'article 2314 du Code civil, A titre plus subsidiaire, Débouter le CICde l'ensemble de ses demandes fins et conclusions compte tenu de la disproportion de l'engagement de caution d Madame [R] A titre encore plus subsidiaire, Limiter la condamnation de Madame [R] au seul capital restant du, en dehors des échéances impayées et de tous les intérêts de retard et conventionnels Condamner Madame [R] en deniers ou en quittances à payer la somme arrêtée en capital à la somme de 56 895 euros au 23 mars 2022 sous réserve des encaissements postérieurs du fait des versements mensuels de 1 200 euros. Accorder à Madame [R] les plus larges délais pour apurer cette somme, soit les mensualités de 1 200 euros par mois sur 23 mois et le solde le 24 ème mois, En tout état de cause , Condamner le CIC à payer à Madame [R] la somme de 113 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du non respect de son obligation d'information et de conseil et de l'engagement de caution qu'elle a fait signer à Madame [R]. Condamner le CIC à payer à Madame [R] la somme de 41 933, 52 euros à titre de dommages et intérêts en raison du non recouvrement par le CIC de l'indemnité d'assurance détenue par GENERALI. Ordonner la compensation des condamnations prononcées à l'encontre du CIC avec celles qui pourraient être prononcées contre Madame [R]. Condamner le CIC à payer à Madame [R] la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux dépens, en faisant valoir que : -la révocation de l'ordonnance de clôture est justifiée par le respect du principe de la contradicion, -l'action en paiement de la banque est prescrite car elle est soumise à la prescription biennale de l'article L.137-2 du code de la consommation, le prêt ayant été consenti à une société civile immobilière familiale qui a acquis le bien financé par le prêt afin de loger la mère de Mme [S] [R] et n'avait pas pour objectif d'avoir une activité professionnelle de loueur en meublé, le premier incident de paiement non régularisé étant survenu le 5 juillet 2011 et la déchéance du terme ayant été prononcée le 8 novembre 2011 de sorte que le délai a expiré le 5 juillet 2013, aucun acte n'étant venu l'interrompre, -l'action de la banque est également prescrite en application du délai quinquennal de l'article L.1010-4 du code de commerce si la cour ne devait pas reconnaitre à la SCI le bénéfice de l'article L.137-2 du code de la consommation, aucun acte interruptif de la prescription ne pouvant être retenu alors que le commandement aux fins de saisie immobilière publié le 29 juillet 2013 a été déclaré caduc puis périmé, que les deux procédures de saisie attribution prise à l'encontre de la SCI [S] B le 30 avril 2014 et entre les mains de la société Genérali le 25 juillet 2016, n'ont pas plus interrompu la prescription pour lui avoir été à tort signifiées au 37, rue de la Grange aux Belles 75010 Paris alors que la banque ne pouvait ignorer que l'adresse exacte du siège social de la SCI [S] B était au 37bis de cette même rue, et que l'assignation en justice du 11 décembre 2015 délivrée à la caution n'a pu interrompre à l'encontre de la SCI [S] B, -la remise en cause de son cautionnement et sa demande de débouté de la banque ne sont pas nouvelles en cause d'appel au sens des dispositions des article 564 et suivants du code de procédure civile, -l'acte de vente notarié du 26 septembre 2008 ne mentionne pas l'acte de prêt sous signature privée signé le 24 juillet 2008 entre la SCI [S] B, la société CIC et la caution, Mme [S] [R], or la délégation de pouvoirs en date du 26 septembre 2008 démontre que l'acte de prêt notarié est venu se substituer à l'acte de prêt sous signature privée et a opéré à ce titre substituton de garanties et ne mentionne à ce titre qu'une hypothèque et une délégation de loyers de sorte que la cautionnement donné par Mme [S] [R] ne peut plus produire effet alors que l'acte de prêt est postérieur à cet engagement, la banque ayant renoncé à ce cautionnement en y substituant d'autres garanties, -son cautionnement est manifestement disproportionné à ses biens et revenus, -la banque a perdu son recours à l'encontre de la caution en application de l'article 2314 du code civilen laissant périmer son commandement aux fins de saisie immobilière et en ne prenant aucune initiative auprès de la société Generali pour que soit réglée l'indemnité liée au sinistre incendie, -le cautionnement souscrit présente une confusion en mentionnant tantôt un engagement limité à 132 500 euros et tantôt un engagement limité à la somme de 159 000 euros de sorte qu'il doit être considéré comme simple et non solidaire en application de l'article L.341-5 du code de la consommation, -elle conteste le montant de la créance qui lui est réclamée, la banque ayant manqué tant à son obligation d'information sur le premier incident de paiement non régularisé qu'à son obligation d'information annuelle de la caution, de sorte qu'elle doit être déchue de son droit aux intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information, -il ne peut lui être réclamé que le capital, soit 115 839,32 euros sur lequel devra être imputée la somme versée par la société Generali, soit 34 944,60 euros en septembre 2020 et les versements mensuels qu'elle verse, soit la somme de 24 000 euros arrêtée au mois de mars 2022, outre les versements mensuels ultérieurs, ramenant la créance de la banque à la somme de 56 895 euros, -la banque a manqué à son devoir de mise en garde à son encontre en lui faisant souscrire un cautionnement inadapté à ses capacités financières et en ne l'informant pas que le prêt n'était pas remboursé ce qui justifie une indemnisation au titre de la perte de chance à hauteur du montant du prêt de 132 000 euros, -la banque CIC a également commis une faute en faisant obstacle au paiement à la SCI [S] B par la société Generali de l'indemnité de 41 933,52 euros TTC en réparation du sinistre subi par le bien dès le mois de juin 2010, la SCI [S] B ayant dû engager une action en justice pour faire libérer cette somme entre les mains de qui il appartiendra, lui faisant perdre la TVA sur la somme qui lui sera finalement versée au titre de cette indemnité, soit 34 944,60 euros de sorte que le comportement de la société CIC devra être sanctionné par l'allocation d'une somme de 41 933,53 euros à titre de dommages-intérêts, -les travaux qui ont été effectués vont lui permettre de louer prochainement le local et elle sera en mesure d'apurer sa dette en fonction des mensualités prévues intialement par le contrat de prêt soit une somme de 1 200 euros par mois, et de l'échéancier convenu à l'occasion de l'incident de mise en état, ses revenus étant de 23 000 euros par an, tiré de son activité de coiffeuse et élevant seule un enfant avec des charges mensuelles de l'ordre 2 296 euros et le bénéfice de la pension retraite de sa mère qui compose également le foyer. Dans ses dernières écritures notifiées le 31 mars 2022, la société Crédit industriel et commercial demande à la cour de : Vu les articles 802 et 803 du Code de procédure civile Vu l'article 1103 du Code civil Vu l'article 1343-2 du Code civil Vu l'article 564 du Code de procédure civile Vu l'article 910-4 du Code de procédure civile A titre principal, Rejeter la demande de révocation de l'ordonnance de clôture fixée le 22 mars 2022. Juger irrecevables les conclusions de Madame [S] [R] « en révocation de clôture et au fond » signifiées RPVA le 24 mars 2022 et rejeter les pièces adverses numérotées de 70 à 78. Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de PARIS le 12 septembre 2019 à l'exception du prononcé de la déchéance des pénalités et des intérêts du 1 er janvier 2012 jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Infirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la déchéance des pénalités et des intérêts du 1er janvier 2012 jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Juger que Madame [S] [R] a saisi la Cour de prétentions nouvelles en ce qu'elle sollicite de voir : - « débouter le CIC de l'ensemble de ses demandes compte tenu de la substitution de garantie intervenue par Acte Authentique du 26 septembre 2019, - débouter le CIC de l'ensemble de ses demandes compte tenu de la disproportion de l'engagement de caution de Madame [S] [R], - condamner le CIC à payer à Madame [S] [R] la somme de 113.000,00 € à titre de dommages et intérêts en raison du non-respect de son obligation d'information et de conseil et de l'engagement de caution qu'il lui a fait signer ». Les déclarer irrecevables. Juger que Madame [S] [R] introduit une prétention nouvelle au visa de l'article 2314 du Code civil par la signification le 10 juin 2020 des conclusions d'appelant récapitulatives « en réponse ». La déclarer irrecevable en cette nouvelle prétention compte tenu du principe de concentration des moyens. Débouter Madame [S] [R] de toutes ses demandes, fins et conclusions. En conséquence, Condamner Madame [S] [R] à payer au CIC la somme de 138.789,97 €, majorée des intérêts au taux contractuel majoré de 6,15 % du 15 mai 2021 jusqu'au parfait paiement. Ordonner la capitalisation des intérêts par application de l'article 1343-2 du Code civil. Condamner Madame [S] [R] au paiement de la somme de 5.000,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens. A titre subsidiaire Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de PARIS le 12 septembre 2019 à l'exception du prononcé de la déchéance des pénalités et des intérêts du 1 er janvier 2012 jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Infirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la déchéance des pénalités et des intérêts du 1er janvier 2012 jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Juger prescrite l'action en dommages et intérêts pour un montant de 113.000,00 €. Débouter Madame [S] [R] de ses demandes, fins et conclusions. En conséquence, Condamner Madame [S] [R] à payer au CIC la somme de 138.789,97 €, majorée des intérêts au taux contractuel majoré de 6,15 % du 15 mai 2021 jusqu'au parfait paiement. Ordonner la capitalisation des intérêts par application de l'article 1343-2 du Code civil. Condamner Madame [S] [R] au paiement de la somme de 5.000,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens. A titre très subsidiaire, Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de PARIS le 12 septembre 2019 à l'exception du prononcé de la déchéance des pénalités et des intérêts du 1 er janvier 2012 jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Infirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la déchéance des pénalités et des intérêts du 1er janvier 2012 jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Débouter Madame [S] [R] de ses demandes, fins et conclusions. En conséquence, Condamner Madame [S] [R] à payer au CIC la somme de 138.789,97 €, majorée des intérêts au taux contractuel majoré de 6,15 % du 15 mai 2021 jusqu'au parfait paiement. Ordonner la capitalisation des intérêts par application de l'article 1343-2 du Code civil. Condamner Madame [S] [R] au paiement de la somme de 5.000,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens, en faisant valoir que : -Mme [S] [R] ne rapporte pas la preuve d'une cause grave justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture, -son action en paiement n'est pas prescrite, comme retenu par les premiers juges, la caution ne pouvant se prévaloir d'une exception personnelle au débiteur principal, la SCI [S] B, tenant à l'application de la prescription biennale, le prêt souscrit étant en outre un prêt professionnel accordé à un personne morale conforme à son objet social de sorte que l'article L.137-2 du code de la consommation n'est pas applicable, -le délai de prescription quinquennal a été valablement interrompu par le commandement de payer aux fins de saisie immobilère du 17 juillet 2013 publié le 29 juillet 2013 et par les deux saisies attributions pratiquées, -elle n'a commis aucune faute quant à la perception de l'indemnité incendie comme cela résulte des courriers et décisions de justice rendues et la SCI [S] B n'a subi aucun préjudice puisque la compagnie d'assurance a fini par verser à la société CIC, en tant que tiers saisi, la somme de 34 944,60 euros le 22 septembre 2020, -elle s'oppose aux délais de paiement sollicités, Mme [S] [R] ayant pu réaliser les travaux de réfection du bien sinistré et pouvant donc à nouveau le louer, -une mise en demeure répondant aux exigences de l'article L.313-22 du code monétaire et financier et une assignation comportant un décompte valent information annuelle ainsi que des conclusions, comme retenu par la jurisprudence, -les demandes de Mme [S] [R] tendant au débouté de la banque en raison d'une substitution de garanties, d'une disproportion de son cautionnement et au bénéfice de dommages-intérêts pour manquement de la banque à son devoir de mise en garde sont irrecevables pour être nouvelles en cause d'appel et ne sont pas fondés, -l'acte notarié stipule expressement qu'il n'emporte pas novation aux obligations ou garanties et l'acte de caution de Mme [S] [R] prévoit expressément qu'il s'ajoute à toutes garanties personnelles ou réelles qui ont pu ou pourront être fournies, -Mme [S] [R] ne rapporte pas la preuve de la disproportion de son engagement de caution alors qu'elle ne justifie pas de ses revenus avant la souscription de celui-ci, qu'en 2007 elle gérait la société Sekora exploitant un salon de coiffure qui avait un effectif de plus de 10 salariés, et qu'elle ne valorise pas les parts qu'elle détenait tant dans cette société que dans la SCI [S] B, -en tout état de cause, le cautionnement n'est pas disproportionné au moment où la caution est appelée en paiement, Mme [S] percevant des salaires au titre de ses fonctions de gérante de la SCI [S] B mais aussi comme gérante de la SARL Tatou exploitant un fonds de commerce de coiffure et d'onglerie, -la mention manuscrite de la caution est conforme aux dispositions légales et précise bien le montant de l'engagement, soit 159 000 euros, -l'action en responsabilité formée par Mme [S] [R] pour manquement de la banque à son devoir de mise en garde est prescrite car le délai de 5 ans a commencé à courir à la date de la conclusion du prêt, le 24 juillet 2008 et que cette demande a été introduite par voie de conclusions devant la cour du 7 février 2020, en outre le crédit accordé n'est pas excessif, Mme [S] [R] compte tenu de son expérience de gestion de sociétés doit être qualifiée de caution avertie et elle ne justifie nullement du préjudice allégué, -la demande formée par Mme [S] [R] sur le fondement de l'article 2314 du code civil est irrecevable en application de l'article 910-4 du code de procédure civile pour ne pas avoir été formulée dans ses premières conclusions d'appelante du 7 février 2020 mais seulement dans celles ultérieures du 10 juin 2020. L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 avril 2022.
Motifs
MOTIFS DE LA DECISION Sur la prescription de la demande en paiement de la banque En application de l'article L.137-2 devenu L.218-2 du code de la consommation, l'action des professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans. Le point de départ du délai de prescription biennale prévu par ce texte se situe au jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer l'action concernée, soit, dans le cas d'une action en paiement au titre d'un crédit immobilier consenti par un professionnel à un consommateur, à la date du premier incident de paiement non régularisé, étant précisé qu'à l'égard d'une dette payable par termes successifs, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l'égard de chacune de ses fractions à compter de son échéance, de sorte que, si l'action en paiement des mensualités impayées se prescrit à compter de leurs dates d'échéance successives, l'action en paiement du capital restant dû se prescrit à compter de la déchéance du terme, qui emporte son exigibilité. Néanmoins, comme retenu à juste titre par les premiers juges, les dispositions de l'article L.137-2 ancien du code de la consommation ne sont pas applicables dans les rapports entre la SCI [S] B et la société CIC alors que le bénéfice de la prescription biennale prévu par ce texte est réservé aux consommateurs et que les personnes morales ne peuvent être qualifiées comme telles d'autant que la SCI [S] a contracté le prêt litigieux pour les besoins de son activité professionnelle à savoir l'acquisition d'un bien immobilier entrant dans son objet social à des fins locatives. En outre, le délai de prescription de deux ans qui a vocation à s'appliquer à toutes les relations entre un consommateur et un professionnel ne s'applique pas si le professionnel ne fournit au consommateur ni bien ni service, ce qui est le cas, lorsqu'une personne physique se porte caution en garantie d'un crédit, l'établissement bancaire bénéficiaire du cautionnement ne fournissant en effet aucun service à la caution. Dès lors, tant dans les rapports entre la banque et la débitrice principale, la SCI [S] B, que dans les rapports entre la banque et la caution personne physique, Mme [S] [R], l'action en paiement de la société CIC est soumise au délai quinquennal de la prescription prévu par l'article L.110-4 du code de commerce et non au délai biennal du texte précité. En l'espèce, le premier incident de paiement des échéances, non régularisé par la SCI [S] B, remonte au 5 août 2011 et la déchéance du terme rendant exigible le capital restant dû et le solde du prêt a été prononcée le 8 novembre 2011 par la société CIC. Ainsi, l'action en paiement intentée par la banque à l'encontre de Mme [S] [R], en sa qualité de caution, par voie d'assignation du 11 décembre 2015, l'a été dans le délai de 5 ans ayant commencé à courir à compter de chacune de ces deux dates sans que Mme [S] [R] ne justifie qu'au moment de son assignation, la dette de la SCI [S] B était déjà éteinte, le délai d'action de la banque envers la débitrice principale ayant couru dans les mêmes conditions. Dans ces conditions, le caractère interruptif ou pas de prescription des mesures d'exécution forcée menées par la banque, tant en 2013 qu'en 2016, à l'encontre de la SCI [S] B est sans effet sur la recevabilité de l'action intentée à l'encontre de la caution. C'est donc à juste titre que le tribunal a rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription soulevée par Mme [S] [R]. Sur la recevabilité des demandes de Mme [S] [R] Il est de principe que la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de prétentions nouvelles en cause d'appel doit être examinée au regard des exceptions prévues aux articles 564 à 567 du code de procédure civile. Selon l'article 564 du code de procédure civile, « à peine d'irrecevabilité relevée d'office les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.» L'article 565 du même code précise que : « Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.' et l'article 566 du même code, que ' Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. » Enfin, l'article 567 indique que : « Les demandes reconventionnelles sont également recevables en appel.» Aux termes de l'exposé du litige du jugement entrepris, il est indiqué que dans ses dernières conclusions, Mme [S] [R] a demandé le rejet des prétentions de la société CIC. Ainsi, en soutenant pour la première fois en cause d'appel que la banque ne peut se prévaloir de son cautionnement en raison, d'une part, d'une substitution de garantie opérée par l'acte notarié du 26 septembre 2009 réitérant le prêt et d'autre part, de sa disproportion à ses biens et revenus et qu'elle doit être déboutée de ses demandes à son encontre, ce qui tend aux mêmes fins que sa demande de rejet présentée aux premiers juges, Mme [S] [R] ne forme pas une demande nouvelle au sens des textes précités. De même, la demande reconventionnelle de Mme [S] [R] en paiement de dommages-intérêts, en ce qu'elle est désormais fondée en cause d'appel, non seulement sur la faute commise par la banque au titre de l'indemnité afférente au sinistre incendie mais également sur le manquement de la banque à son devoir de mise en garde de la caution, n'est pas irrecevable au sens de ces mêmes textes, alors qu'elle tend aux mêmes fins d'indemnisation quand bien même la faute invoquée serait différente et en ce qu'elle est en tout état de cause rattachée aux prétentions originaires de la banque par un lien suffisant, ce qui est la condition exigée pour la recevabilité d'une demande reconventionnelle. Par ailleurs, en application de l'article 910-4 du code de procédure civile : « A peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.» Si Mme [S] [R] invoque pour la première fois dans ses écritures du 10 juin 2020 la perte par la société CIC de son recours à son encontre, en sa qualité de caution, sur le fondement de l'article 2314 du code civil pour avoir laissé périmer le commandement de payer aux fins de saisie immobilière, force est de constater que cette argumentation s'analyse en un moyen nouveau et non en une prétention nouvelle comme venant au soutien de sa demande de débouter la banque de sa demande en paiement formée à son encontre au titre de l'exécution de son engagement de caution du 24 juillet 2008 laquelle figure bien dans le dispositif de ses premières conclusions d'appelante du 7 février 2020. Sur le recours de la banque envers la caution Il résulte du contrat de prêt d'un montant de 132 500 euros souscrit le 24 juillet 2008 par la SCI [S] B auprès de la société CIC que le remboursement du prêt est garanti par une inscription de privilège de prêteur de deniers à concurrence de la somme de 132 500 euros et par la caution personnelle et solidaire de Mme [S] [R] pour un montant de 159 000 euros et pour une durée correspondant à celle du prêt majorée de 24 mois. La clause de cet acte relative à la définition des garanties précise que, d'une part, le cautionnement solidaire, dans la limite de son montant et de sa durée, s'applique à toutes sommes que le cautionné « peut à ce jour ou pourra devoir au CIC en principal, intérêts et, le cas échéant, en pénalités ou intérêts de retard » au titre du prêt et, d'autre part, qu'il « s'ajoute et s'ajoutera à toutes garanties réelles et personnelles qui ont pu ou pourront être fournies au profit de la banque par la caution, le cautionné ou par tout tiers. » Il n'est pas contesté que cet acte sous signature privée contient des mentions manuscrites d'engagement de caution et de solidarité exigées par les articles L.341-2 et L.341-3 anciens du code de la consommation suivies de la signature de Mme [S] [R]. Par ailleurs, si l'acte notarié en date du 26 septembre 2008 contenant la vente du bien immobilier situé à Saint-Denis et réitérant le prêt mentionne à titre de garantie l'inscription du privilège de prêteur de deniers devant intervenir en premier rang et sans concurrence, ainsi que le nantissement des loyers éventuels et des comptes bancaires actuels ou futurs de la SCI [S] B au profit de la banque, en garantie du remboursement du prêt, sans faire état du cautionnement personnel et solidaire donné par Mme [S] [R] le 24 juillet 2008, cet acte authentique stipule en page 22 dans une clause intitulée « Absence de novation », qu'il est expressément convenu que « les présentes ne préjudicient en aucune manière aux droits et actions du créancier et elles n'emportent pas novation avec les obligations ou garanties qui ont pu être ou qui seront consenties par ailleurs par l'EMPRUNTEUR ou par tout tiers au CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL». Dès lors, Mme [S] [R] soutient en vain que l'acte notarié aurait emporté la substitution d'autres garanties à son cautionnement personnel et solidaire et que celui-ci ne pourrait couvrir un prêt souscrit postérieurement à sa date, tant son engagement de caution par acte sous signature privée que l'acte notarié réitérant le prêt stipulant le contraire. De même, la délégation de signature rappelée par le notaire rédacteur concernant les représentants de la banque et leur pouvoir de donner procuration à un clerc de l'office est sans effet sur le contenu de cet acte et sur la validité de la garantie personnelle donnée par Mme [S] [R] le 24 juillet 2008. Enfin, Mme [S] [R] soutient en vain que son cautionnement ne serait pas solidaire pour contenir des contradictions tant au niveau des montants que des obligations de la caution. En effet, si en application de l'article L.341-5 du code de la consommation dans sa version antérieure au 1er juillet 2016 : « Les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d'un créancier professionnel sont réputées non écrites si l'engagement de la caution n'est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires. », tel n'est pas le cas de l'engagement souscrit par Mme [S] [R] le 24 juillet 2008 dont la mention manuscrite exigée, à peine de nullité par l'article L.341-2 du même code, stipule clairement en chiffres et en lettres qu'elle se porte garante dans la limite de la somme de 159 500 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard pour une durée de 180 mois, le fait que le contrat de prêt mentionne en page 2, dans la clause relative au cautionnement personnel et solidaire demandé à Mme [S] [R] que celui-ci est limité à un montant de 159 000 euros procédant manifestement d'une erreur de plume et la référence à un montant de 132 500 figurant dans cette même clause se rapportant clairement au montant du prêt garantie et non à montant du cautionnement lui-même. La société CIC justifie donc bien de l'existence et de la validité du cautionnement personnel et solidaire donné le 24 juillet 2008 par Mme [S] [R] dans la limite de la somme de 159 500 euros en garantie du remboursement du prêt d'un montant de 132 500 euros accordé à la SCI [S] B par contrat de prêt du même jour réitéré par acte authentique du 26 septembre 2008. Concernant la perte de son recours par le créancier, à l'égard de la caution, l'article 2314 du code civil, dans sa version antérieure au 1er janvier 2022, dispose que : « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite. » Néanmoins, la péremption du commandement de payer du 17 juillet 2013 aux fins de saisie immobilière du bien financé par le prêt invoquée par Mme [S] [R] ne constitue pas une perte de sûreté, laquelle tient à l'inscription du privilège de prêteur de deniers dont il n'est pas démontré qu'elle a été remise en cause. Dans ces conditions, ce moyen est écarté. En outre, en application des dispositions de l'article L. 341-4 ancien du code de la consommation devenu l'article L. 332-1 du même code, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. La charge de la preuve de la disproportion incombe à la caution poursuivie qui l'invoque et celle-ci doit être appréciée à la date de l'engagement, en tenant compte de ses revenus et patrimoine ainsi que de son endettement global. Si Mme [S] [R] justifie de revenus annuels de l'ordre de 27 472 euros en 2008 avec un enfant à charge, il résulte des pièces produites par la société CIC qu'elle exploitait depuis 1989, directement, un salon de coiffure sous l'enseigne [S] B situé 221 rue Championnet 75018 Paris et qu'elle était également gérante et associée de la société à responsabilité limitée SEKORA immatriculée depuis le 2 décembre 1998, exploitant sous l'enseigne [S] B un commerce de coiffure, esthétique et onglerie situé 11, rue des Halles 75001 Paris, ayant un effectif de plus de 10 salariés et ayant réalisé à l'exercice clos au 31 juillet 2008 un chiffre d'affaires de 551 505 euros. Alors que Mme [S] [R] ne fournit aucun élément ni aucune explication sur la valorisation des parts qu'elle détenait dans la SARL SEKORA, lors de son engagement de caution du 24 juillet 2008, dans la limite de la somme de 159 500 euros, force est de constater qu'elle ne rapporte pas la preuve d'une disproportion manifeste de ce cautionnement à ses biens et revenus au moment de sa souscription. Ce moyen est donc écarté. Sur le montant de la créance de la banque envers la caution Comme retenu par les premiers juges, la société CIC ne justifie pas avoir informé Mme [S] [R] du premier incident de paiement non régularisé par la SCI [S] B survenu sur l'échéance du 5 août 2011 dans le mois de celui-ci comme exigé par l'article L.341-1 du code de la consommation dans sa version antérieure au 1er juillet 2016, la caution n'ayant été informée de la défaillance de la débitrice principale que par courrier recommandé avec avis de réception du 7 juin 2012, valant mise en demeure de payer le solde du prêt pour un montant de 129 606,19 euros. En application de ce texte, Mme [S] [R] ne saurait donc être tenue des intérêts et pénalités de retard à compter du 5 août 2011 et ce, jusqu'au 7 juin 2012. Par ailleurs, en application de l'article L.341-6 ancien du même code, le créancier professionnel est tenu de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, il rappelle la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. A défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. En l'espèce, Mme [S] [R] ne conteste pas avoir reçu les lettres d'information annuelle versées aux débats et dont le contenu est conforme à ce texte en date des 18 février 2009, 17 février 2010, 16 février 2011, 16 février 2012 et 18 février 2013. Cependant, alors que cette information est due jusqu'à l'extinction de la dette, la société CIC ne justifie pas s'en être acquittée par la suite, l'assignation délivrée le 11 décembre 2015 ne répondant pas, par son contenu, à l'information exigée par la loi et aucun élement n'étant produit aux débats au titre de l'année 2014 comme des années postérieures à 2015. Dès lors, la société CIC encourt la déchéance des intérêts et pénalités de retard à compter du 1er janvier 2013 et jusqu'à la délivrance d'une nouvelle information annuelle à la caution conforme aux exigences de l'article L.341-6 du code de la consommation. Néanmoins, si pour le prêteur la méconnaissance de l'obligation prévue par l'article L. 341-6 du code de la consommation entraîne la déchéance du droit aux intérêts au taux conventionnel, la caution reste néanmoins tenue aux intérêts au taux légal à compter de sa mise en demeure. La société CIC justifie donc d'une créance à l'encontre de Mme [S] [R] d'un montant de 113 682 euros au titre du capital restant dû à la déchéance du terme prononcée le 8 novembre 2011, outre 2 157 euros au titre du capital des échéances échues impayées entre le mois d'août 2011 et le mois de novembre 2011 et 109,80 euros au titre des cotisations d'assurance, soit un montant en principal de 116 106,12 euros. Compte tenu des déchéances prononcées, les intérêts au taux contractuel majoré de 9,15 % l'an ne courrent sur cette somme qu'à compter du 7 juin 2012 et jusqu'au 31 décembre 2012 puis au taux légal à compter du 1er janvier 2013 et aucune pénalité de retard ne saurait être mise à la charge de la caution. Par conséquent, le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il condamne Mme [S] [R] à payer à la société CIC la somme de 118 314,36 euros avec intérêts au taux conventionnel sous réserve de la déchéance prononcée des intérêts et pénalités de retard à compter du 5 août 2011 jusqu'à la délivrance d'une nouvelle information sur l'état de la dette au sens de l'article L.341-6 ancien du code de la consommation. Mme [S] [R] est condamnée à payer à la société CIC, au titre de son engagement de caution du 24 juillet 2008 et dans la limite de la somme de 159 500 euros couvrant le paiement du capital, des intérêts et, le cas échéant des intérêts de retard, la somme de 116 106,12 euros avec intérêts au taux contractuel majoré de 9,15 % l'an du 7 juin 2012 au 31 décembre 2012 puis avec intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2013, déduction faite de l'encaissement du chèque de la société Générali d'un montant de 34 944 euros, le 30 septembre 2020 et, au fur et à mesure de leur règlement, des versements mensuels de 1 200 euros réalisés par Mme [S] [R] à compter du 6 octobre 2020. Sur les demandes reconventionnelles en paiement de dommages-intérêts de Mme [S] [R] Comme retenu par les premiers juges, Mme [S] [R] ne rapporte pas la preuve d'une faute imputable à la société CIC consistant à avoir fait obstacle au versement de l'indemnité d'assurance que la société Générali avait allouée, dès juin 2010, à la SCI [S] B, pour la réfection des parties privatives de l'immeuble sinistré par un incendie en décembre 2009. En effet, si en application de l'article L.121-13 alinéa 1er du code des assurances les indemnités dues par suite d'assurance contre l'incendie sont attribuées sans qu'il y ait besoin de délégation expresse, aux créanciers privilégiés ou hypothécaires suivant leur rang, ce texte ouvre simplement au créancier priviliégié une faculté dont l'exercice ou le non exercice n'est pas en lui-même constitutif d'une faute. Dès lors, il ne peut être tiré du fait que la société CIC n'a pas manifesté sa volonté de ne pas bénéficier de cette attribution comme du fait qu'elle n'a pas plus fait opposition au paiement de cette indemnité au profit de l'assurée, qu'elle a commis une faute à l'origine de la non perception par la SCI [S] B de la somme de 34 944,60 euros hors taxes, soit 41 933,52 euros TTC à ce titre quand bien même la société Générali avait subordonné son versement entre les mains de la SCI [S] B, par courrier du 11 octobre 2010, à l'obtention d'un courrier de la société CIC, créancier privilégié à hauteur de la somme de 132 500 euros, donnant à la SCI [S] B l'autorisation de percevoir cette indemnité comme d'un courrier de la Caisse d'épargne et de prévoyance, créancier hypothécaire des précédents propriétaires du bien immobilier, certifiant que son crédit a été soldé dont il n'est pas plus démontré qu'il aurait été établi par cet autre établissement prêteur. De même, la saisie-attribution de cette somme pratiquée le 25 juillet 2016 entre les mains de la société Générali par la société CIC, soit plus de 5 ans après l'allocation de cette indemnité par la compagnie d'assurance, ne caractérise pas plus la mauvaise foi de la banque alors qu'entre temps elle a prononcé la déchéance du terme du prêt et que, disposant d'un acte notarié, elle s'est bornée à mettre en oeuvre des procédures d'excution pour recouvrer la créance qu'elle détenait à l'encontre de la SCI [S] B. Enfin, Mme [S] [R] ne démontre pas que le versement d'une somme de 34 944, 60 euros hors taxes finalement effectué par chèque du 22 septembre 2020 au profit de la société CIC par la société Générali et non de la somme de 41 933,52 euros TTC est imputable à un manquement de la société CIC alors qu'il n'est pas démontré que la SCI [S] B pouvait être redevable de la TVA et il est établi que ce paiement, encaissé le 30 septembre 2020 par la banque, est bien venu en déduction des sommes réclamées par celle-ci au titre du solde du prêt garanti par Mme [S] [R]. Par ailleurs, en application des dispositions de l'article 1147 du code civil dans sa version applicable au litige et en vigueur jusqu'au 1er octobre 2016 la banque est tenue d'un devoir de mise en garde à l'égard de la caution non avertie dès lors que l'engagement de cette dernière n'est pas adapté à ses capacités financières ou qu'il existe un risque d'endettement excessif de l'emprunteur né de l'octroi du prêt. Mme [S] [R] forme à ce titre une demande reconventionnelle en paiement de la somme de 113 000 euros en réparation de son préjudice. Or, en application de l'article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Ainsi, le point de départ du délai de prescription de l'action en responsabilité, pour défaut de mise en garde, exercée par la caution contre la banque est fixé au jour où la caution a su, par la mise en demeure qui lui était adressée, que les obligations résultant de son engagement allaient être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal. En l'espèce, si Mme [S] [R] a effectivement formée en première instance une demande d'indemnisation celle-ci ne portait que sur l'allocation de la somme de 41 933,52 euros au titre de la perte de l'indemnité s'assurance à verser par la société Générali et sur celle de la somme de 108 000 euros correspondant à la perte de 72 mois de loyer lesquelles étaient fondées sur des manquements de la banque tenant à avoir fait obstacle au versement de l'indemnité d'assurance par la société Générali à laquelle la SCI [S] pouvait prétendre suite au sinistre incendie ayant affecté son bien immobilier et partant, à l'impossibilité pour elle de mener des travaux de réfection et de le remettre le bien en location. Mme [S] [R] ayant formé sa demande indemnitaire au titre d'un manquement de la banque à son obligation de mise en garde à l'égard d'une caution non avertie pour la première fois par voie de conclusions, en cause d'appel, du 7 février 2020, alors qu'elle a été mise en demeure d'exécuter son engagement de caution par courrier recommandé du 7 juin 2012 soit plus de 5 ans auparavant, sa nouvelle demande indemnitaire doit être déclarée irrecevable comme tardive. Sur la demande de délais de paiement En application de l'article 1244-1 du code civil, devenu 1343-5, il n'y a pas lieu d'accorder des délais de paiement à M. [S] [R] compte tenu de l'ancienneté de la dette. Le jugement est donc confirmé de ce chef. Par ailleurs, le jugement est confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile. Chaque partie supportera ses dépens d'appel. En application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais non compris dans les dépens exposés en appel et il convient de rejeter leur demandes à ce titre.
Dispositif
PAR CES MOTIFS La cour, Statuant publiquement et contradictoirement, INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il condamne Mme [S] [R] à payer à la société CIC la somme de 118 314,36 euros avec intérêts au taux conventionnel, sous réserve de la déchéance prononcée des intérêts et pénalités de retard à compter du 5 août 2011 jusqu'à la délivrance d'une nouvelle information sur l'état de la dette au sens de l'article L.341-6 ancien du code de la consommation, Statuant à nouveau de ces chefs, DÉCHOIT la société Crédit industriel et commercial de son droit aux intérêts et pénalités de retard à compter du 5 août 2011 et jusqu'au 7 juin 2012, à l'égard de la caution, Mme [S] [R], DÉCHOIT la société Crédit industriel et commercial de son droit aux intérêts et pénalités de retard à compter du 31 décembre 2012 à l'égard de la caution, Mme [S] [R], et dit que seuls les intérêts au taux légal courront sur les sommes dues par elle jusqu'à la délivrance à celle-ci d'une nouvelle information annuelle sur l'état de la dette conformément aux dispositions de l'article L.341-6 ancien du code de la consommation, CONDAMNE Mme [S] [R] à payer à la société Crédit industriel et commercial, au titre de son engagement de caution du 24 juillet 2008 et dans la limite de la somme de 159 500 euros couvrant le paiement du capital, des intérêts et, le cas échéant des intérêts de retard, la somme de 116 106,12 euros avec intérêts au taux contractuel majoré de 9,15 % l'an du 7 juin 2012 au 31 décembre 2012 puis avec intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2013, déduction faite du paiement de la somme de 34 944 euros à imputer au 30 septembre 2020 et des versements mensuels de 1 200 euros intervenus à compter du 6 octobre 2020, au fur et à mesure de leur règlement, CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, Y ajoutant, DÉCLARE irrecevable comme prescrite la demande en paiement de dommages-intérêts de Mme [S] [R] au titre d'un manquement de la société Crédit industriel et commercial à son devoir de mise en garde envers la caution non avertie, DIT que chaque partie conservera à sa charge ses dépens, REJETTE les demandes des parties formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Texte intégral
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 6 ARRET DU 01 JUIN 2022 (n° ,17 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/20832 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CA7CS Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Septembre 2019 -Tribunal de Grande Instance de PARIS RG n° 16/03138 APPELANTE Madame [S] [R] née le 17 Janvier 1962 à TIKICHOURT (ALGERIE) 37 bis rue de la Grange aux Belles 75011 PARIS Représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034, avocat postulant Ayant pour Avocat plaidant Maître Cécile PLOT, avocat au Barreau de PARIS, toque : E826 INTIMEE SA CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL agissant sur poursuites et diligences de son Président du Conseil d'Administration, Monsieur [I] [T], et de son Directeur Général, Monsieur [J] [Y] représentant légal domicilié en cette qualité audit siège. 6 Avenue de Provence 75009 PARIS N° SIRET : 542 016 381 Représentée par Me Isabelle SIMONNEAU de la SELEURL IS AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : D0578 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 05 Avril 2022, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Pascale SAPPEY-GUESDON, faisant fonction de Président Mme Florence BUTIN, Conseillère Mme Pascale LIEGEOIS, Conseillère qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Mme Pascale LIEGEOIS, Conseillère dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Anaïs DECEBAL ARRET : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Pascale SAPPEY-GUESDON, faisant fonction de Président et par Anaïs DECEBAL,Greffière, présente lors de la mise à disposition. * * * Par acte sous signature privée du 24 juillet 2008, la société Crédit industriel et commercial ( CIC ) a consenti à la société civile immobilière ( SCI ) [S] B, constituée entre Mme [S] [R] et sa mère à hauteur de 95 % et 5 % des parts sociales, un prêt d'un montant de 132 500 euros, d'une durée de 180 mois, remboursable par mensualités de 1 128,88 euros hors assurance, au taux nominal fixe de 6,15 % l'an destiné à financer l'acquisition d'un local commercial et d'un parking situé 25, rue du Landy 93210 Saint-Denis. Le contrat de prêt présente un taux effectif global de 6,75787 %. Dans cet acte le prêt est garanti par une inscription de privilège de prêteur de deniers à hauteur de 132 500 euros et par la caution personnelle et solidaire de Mme [S] [R]. Le bien a été acquis par acte notarié du 26 septembre 2008, réitérant le prêt. Des travaux ont été réalisés mais le bien a été dévasté en décembre 2009 suite à un incendie. La compagnie d'assurance Generali a alloué à la SCI [S] B la somme de de 41 933,52 euros TTC en réparation de ce sinistre le 23 juin 2010. En raison de la défaillance de la SCI [S] B dans le remboursement du prêt, la société CIC a prononcé la déchéance du terme du prêt par courrier recommandé avec avis de réception du 8 novembre 2011 et l'a mise en demeure de lui régler la somme de 129 606,19 euros, outre intérêts. Par courrier recommandé avec avis de réception du 7 juin 2012, la société CIC a mis en demeure, Mme [S] [R], en sa qualité de caution, de lui régler cette même somme. Par acte d'huissier de justice du 17 juillet 2013, la société CIC a fait signifier à la SCI [S] B un commandement de payer aux fins de saisie immobilière. Par jugement en date du 8 avril 2014, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Paris a prononcé la caducité de ce commandement au motif que la banque ne produisait pas un état hypothécaire complet du bien saisi. Par arrêt en date du 24 mars 2016, cette cour a confirmé ce jugement en constatant la péremption du commandement aux fins de saisie immobilière du 17 juillet 2013. Le 30 avril 2014, la banque a fait pratiquer une saisie attribution, dénoncée le 7 mai 2014 à la SCI [S] B au 37, rue de la Grange aux Belles Paris 10ème selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile. Le 25 juillet 2016, la banque a fait pratiquer entre les mains de la société Générali une autre saisie attribution portant sur l'indemnité d'assurance à verser à la SCI [S] B au titre du sinistre survenu, laquelle a été dénoncée, le 2 août 2016 à la SCI [S] B, à nouveau au 37, rue de la Grange aux Belles Paris 10ème selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile. Saisi par la SCI [S] B, le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Paris a, par deux jugements en date du 10 août 2020, déclaré irrecevables les contestations de chacune de ces deux saisies attribution comme tardives après avoir retenu que leur dénonciation à la SCI [S] B selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile à sa dernière adresse du 37 rue de la Grange aux Belles était régulière celle-ci correspondant à celle de son dernier siège connu figurant à son extrait Kbis et dans l'acte de prêt, son changement d'adresse au 37bis de cette même rue n'ayant été mis à jour que postérieurement. Ces jugements ont été confirmés par deux arrêts de cette cour en date du 6 mai 2021 contre lesquels la SCI [S] B a formé un pourvoi en cassation. **** Par acte d'huissier de justice en date du 11 décembre 2015, la société CIC a entre temps assigné Mme [S] [R] en paiement, au titre de son engagement de caution, devant le tribunal de grande instance de Paris. Par jugement contradictoire en date du 12 septembre 2019, le tribunal de grande instance de Paris a : -dit recevable la demande de la société Crédit industriel et commercial, -déchu la société Crédit industriel et commercial de son droit aux intérêts de retard et pénalités du 5 août 2011 jusqu'à délivrance d'une nouvelle information de la caution au sens de l'article L.341-6 du code de la consommation, -condamné Mme [S] [R], dans la limite de son engagement, à payer à la société Crédit industriel et commercial la somme principale de 118 314,36 euros, augmentée des intérêts au taux conventionnel, sous réserve des sommes dont la banque est déchue, -ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 ancien de code civil, -rejeté le surplus des prétentions, -ordonné l'exécution provisoire, -condamné Mme [S] [R] à payer à la société Crédit industriel et commercial la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Par déclaration remise au greffe de la cour le 8 novembre 2019, Mme [S] [R] a fait appel de cette décision en critiquant chacun de ses chefs. Par ordonnance en date du 24 novembre 2020, le magistrat chargé de la mise en état a donné acte aux parties de leur accord sur le versement par Mme [S] [R], en sa qualité de caution de la société [S] B de la somme de 1 200 euros mensuelle en exécution provisoire du jugement entrepris pendant la durée de la procédure et jusqu'à l'intervention de l'arrêt au fond, constaté le désistement d'incident de radiation de la société Crédit industriel et commercial, l'a déclaré parfait et s'est dit dessaisi de l'incident, a dit n'y avoir lieu à condamnation au titre des frais irrépétibles et réservé le sort des dépens. Par ordonnance en date du 22 mars 2022, le magistrat chargé de la mise en état a : -rejeté la demande de sursis à statuer formée par Mme [S] [R] dans l'attente de l'issue des pourvois en cassation intentés dans le cadre des procédures de saisie attribution menées par la banque, -prononcé la clôture de l'instruction de l'affaire, -rappelé que l'affaire est fixée pour être plaidée le 5 avril 2022 à 9 heures, -condamné Mme [S] [R] aux dépens de l'incident. Dans ses dernières conclusions notifiées le 31 mars 2022, Mme [S] [R] demande à la cour de : Vu les dispositions de l'article L l37-2 du code de la consommation, remplacé par l'article L218-2 du code de la consommation, des articles L332-1 et L 341-1 du code de la consommation Vu les dispositions des articles 1240, 1343-2, 1343-5 du code civil Vu les dispositions des articles 2224,2248 et 2253 du code civil Ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture prononcée par l'ordonnance refusant le sursis à statuer en date du 22 mars 2022. Débouter le CIC de son refus de voir révoquer cette ordonnance. Réformer le jugement rendu le 12 septembre 2019 dans toutes ses dispositions. Madame [R] sollicite qu'il soit jugé : -que l'action de la banque est prescrite vis-à-vis de la SCI [S] B, et qu'en conséquence, la dette contractée par la SCI [S] B ne peut pas être recouvrée par le CIC. -qu'au visa de l'article 2313 du Code civil cette prescription bénéficie à la caution, Madame [R]. Déclarer recevables et bien fondées les prétentions de Madame [R] au visa des articles 564 à 566 du Code de Procédure Civile Subsidiairement, et dans l'hypothèse où la Cour considérerait que l'action du CIC n'est pas prescrite à l'encontre de Madame [S] [R], Débouter le CIC de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de Madame [S] [R] compte tenu de la substitution de garantie intervenue dans l'acte notarié du 26 septembre 2019. Débouter le CIC de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de Madame [S] [R] compte tenu de la décharge visée à l'article 2314 du Code civil, A titre plus subsidiaire, Débouter le CICde l'ensemble de ses demandes fins et conclusions compte tenu de la disproportion de l'engagement de caution d Madame [R] A titre encore plus subsidiaire, Limiter la condamnation de Madame [R] au seul capital restant du, en dehors des échéances impayées et de tous les intérêts de retard et conventionnels Condamner Madame [R] en deniers ou en quittances à payer la somme arrêtée en capital à la somme de 56 895 euros au 23 mars 2022 sous réserve des encaissements postérieurs du fait des versements mensuels de 1 200 euros. Accorder à Madame [R] les plus larges délais pour apurer cette somme, soit les mensualités de 1 200 euros par mois sur 23 mois et le solde le 24 ème mois, En tout état de cause , Condamner le CIC à payer à Madame [R] la somme de 113 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du non respect de son obligation d'information et de conseil et de l'engagement de caution qu'elle a fait signer à Madame [R]. Condamner le CIC à payer à Madame [R] la somme de 41 933, 52 euros à titre de dommages et intérêts en raison du non recouvrement par le CIC de l'indemnité d'assurance détenue par GENERALI. Ordonner la compensation des condamnations prononcées à l'encontre du CIC avec celles qui pourraient être prononcées contre Madame [R]. Condamner le CIC à payer à Madame [R] la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux dépens, en faisant valoir que : -la révocation de l'ordonnance de clôture est justifiée par le respect du principe de la contradicion, -l'action en paiement de la banque est prescrite car elle est soumise à la prescription biennale de l'article L.137-2 du code de la consommation, le prêt ayant été consenti à une société civile immobilière familiale qui a acquis le bien financé par le prêt afin de loger la mère de Mme [S] [R] et n'avait pas pour objectif d'avoir une activité professionnelle de loueur en meublé, le premier incident de paiement non régularisé étant survenu le 5 juillet 2011 et la déchéance du terme ayant été prononcée le 8 novembre 2011 de sorte que le délai a expiré le 5 juillet 2013, aucun acte n'étant venu l'interrompre, -l'action de la banque est également prescrite en application du délai quinquennal de l'article L.1010-4 du code de commerce si la cour ne devait pas reconnaitre à la SCI le bénéfice de l'article L.137-2 du code de la consommation, aucun acte interruptif de la prescription ne pouvant être retenu alors que le commandement aux fins de saisie immobilière publié le 29 juillet 2013 a été déclaré caduc puis périmé, que les deux procédures de saisie attribution prise à l'encontre de la SCI [S] B le 30 avril 2014 et entre les mains de la société Genérali le 25 juillet 2016, n'ont pas plus interrompu la prescription pour lui avoir été à tort signifiées au 37, rue de la Grange aux Belles 75010 Paris alors que la banque ne pouvait ignorer que l'adresse exacte du siège social de la SCI [S] B était au 37bis de cette même rue, et que l'assignation en justice du 11 décembre 2015 délivrée à la caution n'a pu interrompre à l'encontre de la SCI [S] B, -la remise en cause de son cautionnement et sa demande de débouté de la banque ne sont pas nouvelles en cause d'appel au sens des dispositions des article 564 et suivants du code de procédure civile, -l'acte de vente notarié du 26 septembre 2008 ne mentionne pas l'acte de prêt sous signature privée signé le 24 juillet 2008 entre la SCI [S] B, la société CIC et la caution, Mme [S] [R], or la délégation de pouvoirs en date du 26 septembre 2008 démontre que l'acte de prêt notarié est venu se substituer à l'acte de prêt sous signature privée et a opéré à ce titre substituton de garanties et ne mentionne à ce titre qu'une hypothèque et une délégation de loyers de sorte que la cautionnement donné par Mme [S] [R] ne peut plus produire effet alors que l'acte de prêt est postérieur à cet engagement, la banque ayant renoncé à ce cautionnement en y substituant d'autres garanties, -son cautionnement est manifestement disproportionné à ses biens et revenus, -la banque a perdu son recours à l'encontre de la caution en application de l'article 2314 du code civilen laissant périmer son commandement aux fins de saisie immobilière et en ne prenant aucune initiative auprès de la société Generali pour que soit réglée l'indemnité liée au sinistre incendie, -le cautionnement souscrit présente une confusion en mentionnant tantôt un engagement limité à 132 500 euros et tantôt un engagement limité à la somme de 159 000 euros de sorte qu'il doit être considéré comme simple et non solidaire en application de l'article L.341-5 du code de la consommation, -elle conteste le montant de la créance qui lui est réclamée, la banque ayant manqué tant à son obligation d'information sur le premier incident de paiement non régularisé qu'à son obligation d'information annuelle de la caution, de sorte qu'elle doit être déchue de son droit aux intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information, -il ne peut lui être réclamé que le capital, soit 115 839,32 euros sur lequel devra être imputée la somme versée par la société Generali, soit 34 944,60 euros en septembre 2020 et les versements mensuels qu'elle verse, soit la somme de 24 000 euros arrêtée au mois de mars 2022, outre les versements mensuels ultérieurs, ramenant la créance de la banque à la somme de 56 895 euros, -la banque a manqué à son devoir de mise en garde à son encontre en lui faisant souscrire un cautionnement inadapté à ses capacités financières et en ne l'informant pas que le prêt n'était pas remboursé ce qui justifie une indemnisation au titre de la perte de chance à hauteur du montant du prêt de 132 000 euros, -la banque CIC a également commis une faute en faisant obstacle au paiement à la SCI [S] B par la société Generali de l'indemnité de 41 933,52 euros TTC en réparation du sinistre subi par le bien dès le mois de juin 2010, la SCI [S] B ayant dû engager une action en justice pour faire libérer cette somme entre les mains de qui il appartiendra, lui faisant perdre la TVA sur la somme qui lui sera finalement versée au titre de cette indemnité, soit 34 944,60 euros de sorte que le comportement de la société CIC devra être sanctionné par l'allocation d'une somme de 41 933,53 euros à titre de dommages-intérêts, -les travaux qui ont été effectués vont lui permettre de louer prochainement le local et elle sera en mesure d'apurer sa dette en fonction des mensualités prévues intialement par le contrat de prêt soit une somme de 1 200 euros par mois, et de l'échéancier convenu à l'occasion de l'incident de mise en état, ses revenus étant de 23 000 euros par an, tiré de son activité de coiffeuse et élevant seule un enfant avec des charges mensuelles de l'ordre 2 296 euros et le bénéfice de la pension retraite de sa mère qui compose également le foyer. Dans ses dernières écritures notifiées le 31 mars 2022, la société Crédit industriel et commercial demande à la cour de : Vu les articles 802 et 803 du Code de procédure civile Vu l'article 1103 du Code civil Vu l'article 1343-2 du Code civil Vu l'article 564 du Code de procédure civile Vu l'article 910-4 du Code de procédure civile A titre principal, Rejeter la demande de révocation de l'ordonnance de clôture fixée le 22 mars 2022. Juger irrecevables les conclusions de Madame [S] [R] « en révocation de clôture et au fond » signifiées RPVA le 24 mars 2022 et rejeter les pièces adverses numérotées de 70 à 78. Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de PARIS le 12 septembre 2019 à l'exception du prononcé de la déchéance des pénalités et des intérêts du 1 er janvier 2012 jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Infirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la déchéance des pénalités et des intérêts du 1er janvier 2012 jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Juger que Madame [S] [R] a saisi la Cour de prétentions nouvelles en ce qu'elle sollicite de voir : - « débouter le CIC de l'ensemble de ses demandes compte tenu de la substitution de garantie intervenue par Acte Authentique du 26 septembre 2019, - débouter le CIC de l'ensemble de ses demandes compte tenu de la disproportion de l'engagement de caution de Madame [S] [R], - condamner le CIC à payer à Madame [S] [R] la somme de 113.000,00 € à titre de dommages et intérêts en raison du non-respect de son obligation d'information et de conseil et de l'engagement de caution qu'il lui a fait signer ». Les déclarer irrecevables. Juger que Madame [S] [R] introduit une prétention nouvelle au visa de l'article 2314 du Code civil par la signification le 10 juin 2020 des conclusions d'appelant récapitulatives « en réponse ». La déclarer irrecevable en cette nouvelle prétention compte tenu du principe de concentration des moyens. Débouter Madame [S] [R] de toutes ses demandes, fins et conclusions. En conséquence, Condamner Madame [S] [R] à payer au CIC la somme de 138.789,97 €, majorée des intérêts au taux contractuel majoré de 6,15 % du 15 mai 2021 jusqu'au parfait paiement. Ordonner la capitalisation des intérêts par application de l'article 1343-2 du Code civil. Condamner Madame [S] [R] au paiement de la somme de 5.000,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens. A titre subsidiaire Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de PARIS le 12 septembre 2019 à l'exception du prononcé de la déchéance des pénalités et des intérêts du 1 er janvier 2012 jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Infirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la déchéance des pénalités et des intérêts du 1er janvier 2012 jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Juger prescrite l'action en dommages et intérêts pour un montant de 113.000,00 €. Débouter Madame [S] [R] de ses demandes, fins et conclusions. En conséquence, Condamner Madame [S] [R] à payer au CIC la somme de 138.789,97 €, majorée des intérêts au taux contractuel majoré de 6,15 % du 15 mai 2021 jusqu'au parfait paiement. Ordonner la capitalisation des intérêts par application de l'article 1343-2 du Code civil. Condamner Madame [S] [R] au paiement de la somme de 5.000,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens. A titre très subsidiaire, Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de PARIS le 12 septembre 2019 à l'exception du prononcé de la déchéance des pénalités et des intérêts du 1 er janvier 2012 jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Infirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la déchéance des pénalités et des intérêts du 1er janvier 2012 jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Débouter Madame [S] [R] de ses demandes, fins et conclusions. En conséquence, Condamner Madame [S] [R] à payer au CIC la somme de 138.789,97 €, majorée des intérêts au taux contractuel majoré de 6,15 % du 15 mai 2021 jusqu'au parfait paiement. Ordonner la capitalisation des intérêts par application de l'article 1343-2 du Code civil. Condamner Madame [S] [R] au paiement de la somme de 5.000,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens, en faisant valoir que : -Mme [S] [R] ne rapporte pas la preuve d'une cause grave justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture, -son action en paiement n'est pas prescrite, comme retenu par les premiers juges, la caution ne pouvant se prévaloir d'une exception personnelle au débiteur principal, la SCI [S] B, tenant à l'application de la prescription biennale, le prêt souscrit étant en outre un prêt professionnel accordé à un personne morale conforme à son objet social de sorte que l'article L.137-2 du code de la consommation n'est pas applicable, -le délai de prescription quinquennal a été valablement interrompu par le commandement de payer aux fins de saisie immobilère du 17 juillet 2013 publié le 29 juillet 2013 et par les deux saisies attributions pratiquées, -elle n'a commis aucune faute quant à la perception de l'indemnité incendie comme cela résulte des courriers et décisions de justice rendues et la SCI [S] B n'a subi aucun préjudice puisque la compagnie d'assurance a fini par verser à la société CIC, en tant que tiers saisi, la somme de 34 944,60 euros le 22 septembre 2020, -elle s'oppose aux délais de paiement sollicités, Mme [S] [R] ayant pu réaliser les travaux de réfection du bien sinistré et pouvant donc à nouveau le louer, -une mise en demeure répondant aux exigences de l'article L.313-22 du code monétaire et financier et une assignation comportant un décompte valent information annuelle ainsi que des conclusions, comme retenu par la jurisprudence, -les demandes de Mme [S] [R] tendant au débouté de la banque en raison d'une substitution de garanties, d'une disproportion de son cautionnement et au bénéfice de dommages-intérêts pour manquement de la banque à son devoir de mise en garde sont irrecevables pour être nouvelles en cause d'appel et ne sont pas fondés, -l'acte notarié stipule expressement qu'il n'emporte pas novation aux obligations ou garanties et l'acte de caution de Mme [S] [R] prévoit expressément qu'il s'ajoute à toutes garanties personnelles ou réelles qui ont pu ou pourront être fournies, -Mme [S] [R] ne rapporte pas la preuve de la disproportion de son engagement de caution alors qu'elle ne justifie pas de ses revenus avant la souscription de celui-ci, qu'en 2007 elle gérait la société Sekora exploitant un salon de coiffure qui avait un effectif de plus de 10 salariés, et qu'elle ne valorise pas les parts qu'elle détenait tant dans cette société que dans la SCI [S] B, -en tout état de cause, le cautionnement n'est pas disproportionné au moment où la caution est appelée en paiement, Mme [S] percevant des salaires au titre de ses fonctions de gérante de la SCI [S] B mais aussi comme gérante de la SARL Tatou exploitant un fonds de commerce de coiffure et d'onglerie, -la mention manuscrite de la caution est conforme aux dispositions légales et précise bien le montant de l'engagement, soit 159 000 euros, -l'action en responsabilité formée par Mme [S] [R] pour manquement de la banque à son devoir de mise en garde est prescrite car le délai de 5 ans a commencé à courir à la date de la conclusion du prêt, le 24 juillet 2008 et que cette demande a été introduite par voie de conclusions devant la cour du 7 février 2020, en outre le crédit accordé n'est pas excessif, Mme [S] [R] compte tenu de son expérience de gestion de sociétés doit être qualifiée de caution avertie et elle ne justifie nullement du préjudice allégué, -la demande formée par Mme [S] [R] sur le fondement de l'article 2314 du code civil est irrecevable en application de l'article 910-4 du code de procédure civile pour ne pas avoir été formulée dans ses premières conclusions d'appelante du 7 février 2020 mais seulement dans celles ultérieures du 10 juin 2020. L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 avril 2022. MOTIFS DE LA DECISION Sur la prescription de la demande en paiement de la banque En application de l'article L.137-2 devenu L.218-2 du code de la consommation, l'action des professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans. Le point de départ du délai de prescription biennale prévu par ce texte se situe au jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer l'action concernée, soit, dans le cas d'une action en paiement au titre d'un crédit immobilier consenti par un professionnel à un consommateur, à la date du premier incident de paiement non régularisé, étant précisé qu'à l'égard d'une dette payable par termes successifs, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l'égard de chacune de ses fractions à compter de son échéance, de sorte que, si l'action en paiement des mensualités impayées se prescrit à compter de leurs dates d'échéance successives, l'action en paiement du capital restant dû se prescrit à compter de la déchéance du terme, qui emporte son exigibilité. Néanmoins, comme retenu à juste titre par les premiers juges, les dispositions de l'article L.137-2 ancien du code de la consommation ne sont pas applicables dans les rapports entre la SCI [S] B et la société CIC alors que le bénéfice de la prescription biennale prévu par ce texte est réservé aux consommateurs et que les personnes morales ne peuvent être qualifiées comme telles d'autant que la SCI [S] a contracté le prêt litigieux pour les besoins de son activité professionnelle à savoir l'acquisition d'un bien immobilier entrant dans son objet social à des fins locatives. En outre, le délai de prescription de deux ans qui a vocation à s'appliquer à toutes les relations entre un consommateur et un professionnel ne s'applique pas si le professionnel ne fournit au consommateur ni bien ni service, ce qui est le cas, lorsqu'une personne physique se porte caution en garantie d'un crédit, l'établissement bancaire bénéficiaire du cautionnement ne fournissant en effet aucun service à la caution. Dès lors, tant dans les rapports entre la banque et la débitrice principale, la SCI [S] B, que dans les rapports entre la banque et la caution personne physique, Mme [S] [R], l'action en paiement de la société CIC est soumise au délai quinquennal de la prescription prévu par l'article L.110-4 du code de commerce et non au délai biennal du texte précité. En l'espèce, le premier incident de paiement des échéances, non régularisé par la SCI [S] B, remonte au 5 août 2011 et la déchéance du terme rendant exigible le capital restant dû et le solde du prêt a été prononcée le 8 novembre 2011 par la société CIC. Ainsi, l'action en paiement intentée par la banque à l'encontre de Mme [S] [R], en sa qualité de caution, par voie d'assignation du 11 décembre 2015, l'a été dans le délai de 5 ans ayant commencé à courir à compter de chacune de ces deux dates sans que Mme [S] [R] ne justifie qu'au moment de son assignation, la dette de la SCI [S] B était déjà éteinte, le délai d'action de la banque envers la débitrice principale ayant couru dans les mêmes conditions. Dans ces conditions, le caractère interruptif ou pas de prescription des mesures d'exécution forcée menées par la banque, tant en 2013 qu'en 2016, à l'encontre de la SCI [S] B est sans effet sur la recevabilité de l'action intentée à l'encontre de la caution. C'est donc à juste titre que le tribunal a rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription soulevée par Mme [S] [R]. Sur la recevabilité des demandes de Mme [S] [R] Il est de principe que la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de prétentions nouvelles en cause d'appel doit être examinée au regard des exceptions prévues aux articles 564 à 567 du code de procédure civile. Selon l'article 564 du code de procédure civile, « à peine d'irrecevabilité relevée d'office les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.» L'article 565 du même code précise que : « Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.' et l'article 566 du même code, que ' Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. » Enfin, l'article 567 indique que : « Les demandes reconventionnelles sont également recevables en appel.» Aux termes de l'exposé du litige du jugement entrepris, il est indiqué que dans ses dernières conclusions, Mme [S] [R] a demandé le rejet des prétentions de la société CIC. Ainsi, en soutenant pour la première fois en cause d'appel que la banque ne peut se prévaloir de son cautionnement en raison, d'une part, d'une substitution de garantie opérée par l'acte notarié du 26 septembre 2009 réitérant le prêt et d'autre part, de sa disproportion à ses biens et revenus et qu'elle doit être déboutée de ses demandes à son encontre, ce qui tend aux mêmes fins que sa demande de rejet présentée aux premiers juges, Mme [S] [R] ne forme pas une demande nouvelle au sens des textes précités. De même, la demande reconventionnelle de Mme [S] [R] en paiement de dommages-intérêts, en ce qu'elle est désormais fondée en cause d'appel, non seulement sur la faute commise par la banque au titre de l'indemnité afférente au sinistre incendie mais également sur le manquement de la banque à son devoir de mise en garde de la caution, n'est pas irrecevable au sens de ces mêmes textes, alors qu'elle tend aux mêmes fins d'indemnisation quand bien même la faute invoquée serait différente et en ce qu'elle est en tout état de cause rattachée aux prétentions originaires de la banque par un lien suffisant, ce qui est la condition exigée pour la recevabilité d'une demande reconventionnelle. Par ailleurs, en application de l'article 910-4 du code de procédure civile : « A peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.» Si Mme [S] [R] invoque pour la première fois dans ses écritures du 10 juin 2020 la perte par la société CIC de son recours à son encontre, en sa qualité de caution, sur le fondement de l'article 2314 du code civil pour avoir laissé périmer le commandement de payer aux fins de saisie immobilière, force est de constater que cette argumentation s'analyse en un moyen nouveau et non en une prétention nouvelle comme venant au soutien de sa demande de débouter la banque de sa demande en paiement formée à son encontre au titre de l'exécution de son engagement de caution du 24 juillet 2008 laquelle figure bien dans le dispositif de ses premières conclusions d'appelante du 7 février 2020. Sur le recours de la banque envers la caution Il résulte du contrat de prêt d'un montant de 132 500 euros souscrit le 24 juillet 2008 par la SCI [S] B auprès de la société CIC que le remboursement du prêt est garanti par une inscription de privilège de prêteur de deniers à concurrence de la somme de 132 500 euros et par la caution personnelle et solidaire de Mme [S] [R] pour un montant de 159 000 euros et pour une durée correspondant à celle du prêt majorée de 24 mois. La clause de cet acte relative à la définition des garanties précise que, d'une part, le cautionnement solidaire, dans la limite de son montant et de sa durée, s'applique à toutes sommes que le cautionné « peut à ce jour ou pourra devoir au CIC en principal, intérêts et, le cas échéant, en pénalités ou intérêts de retard » au titre du prêt et, d'autre part, qu'il « s'ajoute et s'ajoutera à toutes garanties réelles et personnelles qui ont pu ou pourront être fournies au profit de la banque par la caution, le cautionné ou par tout tiers. » Il n'est pas contesté que cet acte sous signature privée contient des mentions manuscrites d'engagement de caution et de solidarité exigées par les articles L.341-2 et L.341-3 anciens du code de la consommation suivies de la signature de Mme [S] [R]. Par ailleurs, si l'acte notarié en date du 26 septembre 2008 contenant la vente du bien immobilier situé à Saint-Denis et réitérant le prêt mentionne à titre de garantie l'inscription du privilège de prêteur de deniers devant intervenir en premier rang et sans concurrence, ainsi que le nantissement des loyers éventuels et des comptes bancaires actuels ou futurs de la SCI [S] B au profit de la banque, en garantie du remboursement du prêt, sans faire état du cautionnement personnel et solidaire donné par Mme [S] [R] le 24 juillet 2008, cet acte authentique stipule en page 22 dans une clause intitulée « Absence de novation », qu'il est expressément convenu que « les présentes ne préjudicient en aucune manière aux droits et actions du créancier et elles n'emportent pas novation avec les obligations ou garanties qui ont pu être ou qui seront consenties par ailleurs par l'EMPRUNTEUR ou par tout tiers au CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL». Dès lors, Mme [S] [R] soutient en vain que l'acte notarié aurait emporté la substitution d'autres garanties à son cautionnement personnel et solidaire et que celui-ci ne pourrait couvrir un prêt souscrit postérieurement à sa date, tant son engagement de caution par acte sous signature privée que l'acte notarié réitérant le prêt stipulant le contraire. De même, la délégation de signature rappelée par le notaire rédacteur concernant les représentants de la banque et leur pouvoir de donner procuration à un clerc de l'office est sans effet sur le contenu de cet acte et sur la validité de la garantie personnelle donnée par Mme [S] [R] le 24 juillet 2008. Enfin, Mme [S] [R] soutient en vain que son cautionnement ne serait pas solidaire pour contenir des contradictions tant au niveau des montants que des obligations de la caution. En effet, si en application de l'article L.341-5 du code de la consommation dans sa version antérieure au 1er juillet 2016 : « Les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d'un créancier professionnel sont réputées non écrites si l'engagement de la caution n'est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires. », tel n'est pas le cas de l'engagement souscrit par Mme [S] [R] le 24 juillet 2008 dont la mention manuscrite exigée, à peine de nullité par l'article L.341-2 du même code, stipule clairement en chiffres et en lettres qu'elle se porte garante dans la limite de la somme de 159 500 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard pour une durée de 180 mois, le fait que le contrat de prêt mentionne en page 2, dans la clause relative au cautionnement personnel et solidaire demandé à Mme [S] [R] que celui-ci est limité à un montant de 159 000 euros procédant manifestement d'une erreur de plume et la référence à un montant de 132 500 figurant dans cette même clause se rapportant clairement au montant du prêt garantie et non à montant du cautionnement lui-même. La société CIC justifie donc bien de l'existence et de la validité du cautionnement personnel et solidaire donné le 24 juillet 2008 par Mme [S] [R] dans la limite de la somme de 159 500 euros en garantie du remboursement du prêt d'un montant de 132 500 euros accordé à la SCI [S] B par contrat de prêt du même jour réitéré par acte authentique du 26 septembre 2008. Concernant la perte de son recours par le créancier, à l'égard de la caution, l'article 2314 du code civil, dans sa version antérieure au 1er janvier 2022, dispose que : « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite. » Néanmoins, la péremption du commandement de payer du 17 juillet 2013 aux fins de saisie immobilière du bien financé par le prêt invoquée par Mme [S] [R] ne constitue pas une perte de sûreté, laquelle tient à l'inscription du privilège de prêteur de deniers dont il n'est pas démontré qu'elle a été remise en cause. Dans ces conditions, ce moyen est écarté. En outre, en application des dispositions de l'article L. 341-4 ancien du code de la consommation devenu l'article L. 332-1 du même code, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. La charge de la preuve de la disproportion incombe à la caution poursuivie qui l'invoque et celle-ci doit être appréciée à la date de l'engagement, en tenant compte de ses revenus et patrimoine ainsi que de son endettement global. Si Mme [S] [R] justifie de revenus annuels de l'ordre de 27 472 euros en 2008 avec un enfant à charge, il résulte des pièces produites par la société CIC qu'elle exploitait depuis 1989, directement, un salon de coiffure sous l'enseigne [S] B situé 221 rue Championnet 75018 Paris et qu'elle était également gérante et associée de la société à responsabilité limitée SEKORA immatriculée depuis le 2 décembre 1998, exploitant sous l'enseigne [S] B un commerce de coiffure, esthétique et onglerie situé 11, rue des Halles 75001 Paris, ayant un effectif de plus de 10 salariés et ayant réalisé à l'exercice clos au 31 juillet 2008 un chiffre d'affaires de 551 505 euros. Alors que Mme [S] [R] ne fournit aucun élément ni aucune explication sur la valorisation des parts qu'elle détenait dans la SARL SEKORA, lors de son engagement de caution du 24 juillet 2008, dans la limite de la somme de 159 500 euros, force est de constater qu'elle ne rapporte pas la preuve d'une disproportion manifeste de ce cautionnement à ses biens et revenus au moment de sa souscription. Ce moyen est donc écarté. Sur le montant de la créance de la banque envers la caution Comme retenu par les premiers juges, la société CIC ne justifie pas avoir informé Mme [S] [R] du premier incident de paiement non régularisé par la SCI [S] B survenu sur l'échéance du 5 août 2011 dans le mois de celui-ci comme exigé par l'article L.341-1 du code de la consommation dans sa version antérieure au 1er juillet 2016, la caution n'ayant été informée de la défaillance de la débitrice principale que par courrier recommandé avec avis de réception du 7 juin 2012, valant mise en demeure de payer le solde du prêt pour un montant de 129 606,19 euros. En application de ce texte, Mme [S] [R] ne saurait donc être tenue des intérêts et pénalités de retard à compter du 5 août 2011 et ce, jusqu'au 7 juin 2012. Par ailleurs, en application de l'article L.341-6 ancien du même code, le créancier professionnel est tenu de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, il rappelle la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. A défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. En l'espèce, Mme [S] [R] ne conteste pas avoir reçu les lettres d'information annuelle versées aux débats et dont le contenu est conforme à ce texte en date des 18 février 2009, 17 février 2010, 16 février 2011, 16 février 2012 et 18 février 2013. Cependant, alors que cette information est due jusqu'à l'extinction de la dette, la société CIC ne justifie pas s'en être acquittée par la suite, l'assignation délivrée le 11 décembre 2015 ne répondant pas, par son contenu, à l'information exigée par la loi et aucun élement n'étant produit aux débats au titre de l'année 2014 comme des années postérieures à 2015. Dès lors, la société CIC encourt la déchéance des intérêts et pénalités de retard à compter du 1er janvier 2013 et jusqu'à la délivrance d'une nouvelle information annuelle à la caution conforme aux exigences de l'article L.341-6 du code de la consommation. Néanmoins, si pour le prêteur la méconnaissance de l'obligation prévue par l'article L. 341-6 du code de la consommation entraîne la déchéance du droit aux intérêts au taux conventionnel, la caution reste néanmoins tenue aux intérêts au taux légal à compter de sa mise en demeure. La société CIC justifie donc d'une créance à l'encontre de Mme [S] [R] d'un montant de 113 682 euros au titre du capital restant dû à la déchéance du terme prononcée le 8 novembre 2011, outre 2 157 euros au titre du capital des échéances échues impayées entre le mois d'août 2011 et le mois de novembre 2011 et 109,80 euros au titre des cotisations d'assurance, soit un montant en principal de 116 106,12 euros. Compte tenu des déchéances prononcées, les intérêts au taux contractuel majoré de 9,15 % l'an ne courrent sur cette somme qu'à compter du 7 juin 2012 et jusqu'au 31 décembre 2012 puis au taux légal à compter du 1er janvier 2013 et aucune pénalité de retard ne saurait être mise à la charge de la caution. Par conséquent, le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il condamne Mme [S] [R] à payer à la société CIC la somme de 118 314,36 euros avec intérêts au taux conventionnel sous réserve de la déchéance prononcée des intérêts et pénalités de retard à compter du 5 août 2011 jusqu'à la délivrance d'une nouvelle information sur l'état de la dette au sens de l'article L.341-6 ancien du code de la consommation. Mme [S] [R] est condamnée à payer à la société CIC, au titre de son engagement de caution du 24 juillet 2008 et dans la limite de la somme de 159 500 euros couvrant le paiement du capital, des intérêts et, le cas échéant des intérêts de retard, la somme de 116 106,12 euros avec intérêts au taux contractuel majoré de 9,15 % l'an du 7 juin 2012 au 31 décembre 2012 puis avec intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2013, déduction faite de l'encaissement du chèque de la société Générali d'un montant de 34 944 euros, le 30 septembre 2020 et, au fur et à mesure de leur règlement, des versements mensuels de 1 200 euros réalisés par Mme [S] [R] à compter du 6 octobre 2020. Sur les demandes reconventionnelles en paiement de dommages-intérêts de Mme [S] [R] Comme retenu par les premiers juges, Mme [S] [R] ne rapporte pas la preuve d'une faute imputable à la société CIC consistant à avoir fait obstacle au versement de l'indemnité d'assurance que la société Générali avait allouée, dès juin 2010, à la SCI [S] B, pour la réfection des parties privatives de l'immeuble sinistré par un incendie en décembre 2009. En effet, si en application de l'article L.121-13 alinéa 1er du code des assurances les indemnités dues par suite d'assurance contre l'incendie sont attribuées sans qu'il y ait besoin de délégation expresse, aux créanciers privilégiés ou hypothécaires suivant leur rang, ce texte ouvre simplement au créancier priviliégié une faculté dont l'exercice ou le non exercice n'est pas en lui-même constitutif d'une faute. Dès lors, il ne peut être tiré du fait que la société CIC n'a pas manifesté sa volonté de ne pas bénéficier de cette attribution comme du fait qu'elle n'a pas plus fait opposition au paiement de cette indemnité au profit de l'assurée, qu'elle a commis une faute à l'origine de la non perception par la SCI [S] B de la somme de 34 944,60 euros hors taxes, soit 41 933,52 euros TTC à ce titre quand bien même la société Générali avait subordonné son versement entre les mains de la SCI [S] B, par courrier du 11 octobre 2010, à l'obtention d'un courrier de la société CIC, créancier privilégié à hauteur de la somme de 132 500 euros, donnant à la SCI [S] B l'autorisation de percevoir cette indemnité comme d'un courrier de la Caisse d'épargne et de prévoyance, créancier hypothécaire des précédents propriétaires du bien immobilier, certifiant que son crédit a été soldé dont il n'est pas plus démontré qu'il aurait été établi par cet autre établissement prêteur. De même, la saisie-attribution de cette somme pratiquée le 25 juillet 2016 entre les mains de la société Générali par la société CIC, soit plus de 5 ans après l'allocation de cette indemnité par la compagnie d'assurance, ne caractérise pas plus la mauvaise foi de la banque alors qu'entre temps elle a prononcé la déchéance du terme du prêt et que, disposant d'un acte notarié, elle s'est bornée à mettre en oeuvre des procédures d'excution pour recouvrer la créance qu'elle détenait à l'encontre de la SCI [S] B. Enfin, Mme [S] [R] ne démontre pas que le versement d'une somme de 34 944, 60 euros hors taxes finalement effectué par chèque du 22 septembre 2020 au profit de la société CIC par la société Générali et non de la somme de 41 933,52 euros TTC est imputable à un manquement de la société CIC alors qu'il n'est pas démontré que la SCI [S] B pouvait être redevable de la TVA et il est établi que ce paiement, encaissé le 30 septembre 2020 par la banque, est bien venu en déduction des sommes réclamées par celle-ci au titre du solde du prêt garanti par Mme [S] [R]. Par ailleurs, en application des dispositions de l'article 1147 du code civil dans sa version applicable au litige et en vigueur jusqu'au 1er octobre 2016 la banque est tenue d'un devoir de mise en garde à l'égard de la caution non avertie dès lors que l'engagement de cette dernière n'est pas adapté à ses capacités financières ou qu'il existe un risque d'endettement excessif de l'emprunteur né de l'octroi du prêt. Mme [S] [R] forme à ce titre une demande reconventionnelle en paiement de la somme de 113 000 euros en réparation de son préjudice. Or, en application de l'article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Ainsi, le point de départ du délai de prescription de l'action en responsabilité, pour défaut de mise en garde, exercée par la caution contre la banque est fixé au jour où la caution a su, par la mise en demeure qui lui était adressée, que les obligations résultant de son engagement allaient être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal. En l'espèce, si Mme [S] [R] a effectivement formée en première instance une demande d'indemnisation celle-ci ne portait que sur l'allocation de la somme de 41 933,52 euros au titre de la perte de l'indemnité s'assurance à verser par la société Générali et sur celle de la somme de 108 000 euros correspondant à la perte de 72 mois de loyer lesquelles étaient fondées sur des manquements de la banque tenant à avoir fait obstacle au versement de l'indemnité d'assurance par la société Générali à laquelle la SCI [S] pouvait prétendre suite au sinistre incendie ayant affecté son bien immobilier et partant, à l'impossibilité pour elle de mener des travaux de réfection et de le remettre le bien en location. Mme [S] [R] ayant formé sa demande indemnitaire au titre d'un manquement de la banque à son obligation de mise en garde à l'égard d'une caution non avertie pour la première fois par voie de conclusions, en cause d'appel, du 7 février 2020, alors qu'elle a été mise en demeure d'exécuter son engagement de caution par courrier recommandé du 7 juin 2012 soit plus de 5 ans auparavant, sa nouvelle demande indemnitaire doit être déclarée irrecevable comme tardive. Sur la demande de délais de paiement En application de l'article 1244-1 du code civil, devenu 1343-5, il n'y a pas lieu d'accorder des délais de paiement à M. [S] [R] compte tenu de l'ancienneté de la dette. Le jugement est donc confirmé de ce chef. Par ailleurs, le jugement est confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile. Chaque partie supportera ses dépens d'appel. En application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais non compris dans les dépens exposés en appel et il convient de rejeter leur demandes à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant publiquement et contradictoirement, INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il condamne Mme [S] [R] à payer à la société CIC la somme de 118 314,36 euros avec intérêts au taux conventionnel, sous réserve de la déchéance prononcée des intérêts et pénalités de retard à compter du 5 août 2011 jusqu'à la délivrance d'une nouvelle information sur l'état de la dette au sens de l'article L.341-6 ancien du code de la consommation, Statuant à nouveau de ces chefs, DÉCHOIT la société Crédit industriel et commercial de son droit aux intérêts et pénalités de retard à compter du 5 août 2011 et jusqu'au 7 juin 2012, à l'égard de la caution, Mme [S] [R], DÉCHOIT la société Crédit industriel et commercial de son droit aux intérêts et pénalités de retard à compter du 31 décembre 2012 à l'égard de la caution, Mme [S] [R], et dit que seuls les intérêts au taux légal courront sur les sommes dues par elle jusqu'à la délivrance à celle-ci d'une nouvelle information annuelle sur l'état de la dette conformément aux dispositions de l'article L.341-6 ancien du code de la consommation, CONDAMNE Mme [S] [R] à payer à la société Crédit industriel et commercial, au titre de son engagement de caution du 24 juillet 2008 et dans la limite de la somme de 159 500 euros couvrant le paiement du capital, des intérêts et, le cas échéant des intérêts de retard, la somme de 116 106,12 euros avec intérêts au taux contractuel majoré de 9,15 % l'an du 7 juin 2012 au 31 décembre 2012 puis avec intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2013, déduction faite du paiement de la somme de 34 944 euros à imputer au 30 septembre 2020 et des versements mensuels de 1 200 euros intervenus à compter du 6 octobre 2020, au fur et à mesure de leur règlement, CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, Y ajoutant, DÉCLARE irrecevable comme prescrite la demande en paiement de dommages-intérêts de Mme [S] [R] au titre d'un manquement de la société Crédit industriel et commercial à son devoir de mise en garde envers la caution non avertie, DIT que chaque partie conservera à sa charge ses dépens, REJETTE les demandes des parties formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
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