Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-3, 16 juin 2022, n° 21/14259

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-3



ARRÊT AU FOND 

DU 16 JUIN 2022



N° 2022/146 









N° RG 21/14259 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIGHO







S.A. AXA FRANCE IARD





C/



S.A.S. POP

















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Romain CHERFILS 



Me Lionel ROUX 















Décision déférée à la Cour :





Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 27 Septembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 2021F00106.









APPELANTE



S.A. AXA FRANCE IARD, demeurant 313 Terrasses de l'Arche - 92727 NANTERRE CEDEX

représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

plaidant par Me David CUSINATO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE









INTIMEE



S.A.S. POP, demeurant 110 Rue Paradis - 13006 MARSEILLE

représentée et plaidant par Me Lionel ROUX de la SELARL PACTA JURIS, avocat au barreau de MARSEILLE





*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 16 Mars 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Béatrice MARS, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.





La Cour était composée de : 



Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente

Mme Béatrice MARS, Conseiller (rapporteur)

Mme Florence TANGUY, Conseiller



qui en ont délibéré.





Greffier lors des débats : Madame Jocelyne MOREL.





Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2022.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2022,



Signé par Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente et Mélissa NAIR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***





Le 3 décembre 2019, la Sas Café Pop, exerçant sous l'enseigne Café Populaire et sise 110 rue Paradis à Marseille (6ème) a souscrit auprès de la Sa Axa France Iard un contrat d'assurance multirisque professionnelle, la garantissant notamment en cas de perte d'exploitation à la suite d'une fermeture administrative.



Suivant arrêté du 14 mars 2020, M. le Ministre de la Santé, afin de ralentir la propagation du virus Covid-19, a décidé que ne pouvaient plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020, notamment les établissements relevant de la catégorie N de la nomenclature de l'arrêté du 25 juin 1980, soit les « restaurants et débits de boissons ».



Cette mesure a été reprise par les dispositions de l'article 8 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid 19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, en excluant les activités de livraison et de vente à emporter, le «'room service » des restaurants et bars d'hôtels et la restauration collective sous contrat.



En application des dispositions de l'article 1 du décret n° 2020-423 du 14 avril 2020, la date d'expiration des mesures, initialement fixée au 15 avril 2020, a d'abord été prorogée jusqu'au 11 mai 2020. Suivant décret n° 2020-545 du 11 mai 2020, la fermeture des établissements des restaurants a été maintenue, et ce, jusqu'à l'entrée en vigueur du décret n° 2020-663 du 31 mai 2020, soit jusqu'au 2 juin 2020. Une dernière période de fermeture est intervenue du 29 novembre 2020 au 29 janvier 2021 (arrêté préfectoral pour le Var du 23 octobre 2020).







A la suite d'une déclaration de sinistre en date 26 mai 2020, la Sas Café Pop s'est vue opposer, concernant la réparation de son préjudice consécutif à la fermeture de son établissement, un refus d'indemnisation du fait d'une clause d'exclusion.



Par acte du 10 novembre 2020, la Sas Café Pop Café a assigné la Sa Axa France Iard devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille aux fins de voir réparer ses préjudices.



Par ordonnance du 7 janvier 2021, le juge des référés a dit n'y avoir lieu à référé et renvoyé les parties à se pourvoir devant les juges du fond. 



Par jugement en date du 27 septembre 2021, le tribunal de commerce de Marseille a': 



-pris acte que les parties reconnaissent entre elles l'existence d'un contrat d'assurance multirisque professionnelle composé de conditions générales et particulières 

Vu l'article L. 113-1 du code des assurances,

-déclare réputée non écrite, la clause d'exclusion de garantie dont se prévaut la société Axa France Iard Sa telle que ci-dessous reproduite : sont exclues les pertes d'exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, qu'elle soit sa nature et son activité, fait l'objet, sur le même territoire départemental que celui de l'établissement assuré, d'une mesure de fermeture administrative, pour cause identique 

-dit que la société Axa France Iard Sa doit garantir la société Pop Sas des pertes d'exploitation subies à la suite des fermetures administratives ordonnées en raison de l'épidémie de covid-19 pour les périodes suivantes :

du 15 mars 2020 au 2 juin 2020 

du 3 juin au 28 octobre 2020 

à compter du 30 octobre 2020 et dans les limites contractuelles 

-condamné la société Axa France Iard Sa à payer à la société Pop Sas la somme provisionnelle de 134 538 euros à valoir sur sa garantie perte d'exploitation suite à fermeture administrative de son établissement et celle de 5000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Sur le quantum de la perte d'exploitation de la société Pop Sas :

-désigné M. [V] [M], Cabinet [T], 565 Rue Marcellin Berthelot, Le Mercure A (2ème étage), Pôle d'Activités d'Aix-Les Milles, 13290 Aix en Provence, en qualité d'expert, afin de vérifier et finaliser contradictoirement le montant de l'indemnité due à la société Pop Sas au titre de sa perte d'exploitation et avec pour mission de :

*se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par société Pop Sas et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années 

*entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations 

*examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance dans la limite de 24 mois maximum, le montant de la garantie étant limité à 300 fois l'indice et l'assuré conservant à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés pour les périodes :

du 15 mars 2020 au 2 juin 2020 

du 3 juin au 28 octobre 2020 

à compter du 30 octobre 2020 et dans les limites contractuelles 

*évaluer le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, de la marge brute (chiffre d'affaires - charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées, en recherchant si du chiffre d'affaires a été généré par des ventes à emporter ou «'click and collect » et en le retranchant alors, en prenant compte les facteurs externes indépendamment des pertes d'exploitation liées à la fermeture administrative 

*dit que du tout, l'expert, dans les 2 mois à compter de la date du versement de la consignation, devra dresser un rapport qui sera déposé au greffe, en un seul exemplaire 

*dit que le suivi de l'expertise sera confié au juge chargé du contrôle des expertises, au cabinet duquel, les parties et l'expert sont convoqués, le 11 janvier 2022, à 9 heures, au 3ème niveau du tribunal de commerce de Marseille, bureau du juge chargé du contrôle des expertises, conformément aux dispositions de l'article 153 alinéa 2 du code de procédure civile 







*dit que la présente convocation sera caduque pour le cas où l'expert aurait déposé son rapport avant la date fixée pour le faire 

*dit que faute par l'expert d'avoir informé le juge chargé du contrôle, de l'acceptation de sa désignation dans les quinze jours de la notification qui lui en est faite par le greffe, il sera pourvu d'office à son remplacement par simple ordonnance présidentielle ou du juge chargé du contrôle 

*dit que lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion des parties, l'expert dressera un programme de ses investigations et évaluera d'une manière aussi précise que possible, le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours 

*dit qu'à l'issue de cette réunion, l'expert fera connaître au juge chargé du contrôle, la somme

globale qui lui parait nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et

débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d'une consignation complémentaire 

*dit qu'en cas de difficultés dans l'accomplissement de sa mission, 1'expert devra en faire rapport au juge chargé du contrôle, notamment pour le respect des délais et en vue d'une prorogation 

*dit que la société Axa France Iard Sa devra consigner au greffe du tribunal de commerce de Marseille, la somme de 2 000 euros destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l'expert, dans le délai d'un mois à compter de l'invitation à ce faire qui lui sera adressée par le greffe 

*dit et juge que faute par la société Axa France Iard Sa d'effectuer cette consignation dans ledit délai, l'article 271 du code de procédure civile sortira son plein et entier effet avec toutes ses conséquences et notamment la caducité de la désignation de 1'expert 

*dit que le greffe informera l'expert de la consignation intervenue 

Conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile':

-condamné la société Axa France Iard Sa aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu''énoncés par l'article 695 du code de procédure civile, étant précisé que les droits, taxes et émoluments perçus par le secrétariat-greffe de la présente juridiction sont liquidés à la somme de 70,55 euros Ttc

-réservé les dépens à venir, 

-dit que l'exécution provisoire s'avérant compatible avec la nature de l'affaire, il n'y a pas lieu de l'écarter, 

-rejeté pour le surplus toutes autres demandes, 'ns et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement.



La Sa Axa France Iard a relevé appel de cette décision le 8 octobre 2021.



Vu les dernières conclusions de la Sa Axa France Iard, notifiées par voie électronique le 17 février 2022, au terme desquelles il est demandé à la cour de': 



Vu l'article 562 du code de procédure civile, 

Vu les articles 1103, 1170, 1171 et 1188 et suivants du code civil,

Vu l'article L. 113-1 du code des assurances,

-déclarer recevable et bien-fondé l'appel interjeté par la société Axa France Iard et, y faisant droit :

A titre principal :

-infirmer le jugement du 27 septembre 2021 du tribunal de commerce de Marseille en ce qu'il a :

 *considéré que la clause d'exclusion ne serait ni formelle ni limitée au sens de l'article L.113-1 du code des assurances et qu'Axa France Iard devra garantir la société Pop au titre de la perte d'exploitation de son activité de restauration 

 *condamné Axa France Iard à payer à la société Pop, la somme provisionnelle de 134 538 euros 

 *ordonné une expertise judiciaire et nommé à cette fin Monsieur [Y] [M] avec la mission telle que décrite dans le jugement entrepris

 *condamné Axa France Iard à payer à la société Pop la somme de 5000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile 

 *condamné Axa France Iard aux entiers dépens

-infirmer le jugement du 27 septembre 2021 du tribunal de commerce de Marseille en ce qu'il a débouté Axa France Iard de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d'exclusion ;







Et statuant à nouveau':

-juger que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce, 

-juger que la clause d'exclusion respecte le caractère formel exigé par l'article L.113-1 du code des assurances en ce qu'elle est claire et ne laisse pas de place à l'incertitude, 

-juger que la clause d'exclusion ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et qu'elle ne prive pas l'obligation essentielle d'Axa France Iard de sa substance au sens de l'article 1170 du code civil ; 

En conséquence':

-juger applicable en l'espèce la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie, 

-débouter la société Pop de sa demande de condamnation à l'encontre d'Axa France Iard et la condamner à lui restituer les sommes perçues au titre de l'exécution du jugement du Marseille, 

-annuler la mesure d'expertise judiciaire ordonnée par le tribunal de commerce de Marseille, 

-débouter la société Pop des fins de son appel incident tendant à la condamnation d'Axa France Iard au paiement de la somme provisionnelle complémentaire de 160 960 euros ;

A titre subsidiaire': 

-juger applicable la limitation de garantie à 3 mois par sinistre, 

-juger que le montant de la condamnation prononcée par le tribunal de commerce de Marseille n'est pas justifié, 

-réformer le jugement entrepris sur la mission confiée à l'expert judiciaire ;

Statuant à nouveau':

-ordonner que l'expert judiciaire aura pour mission de : 

*se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par l'assurée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années 

*entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations 

*examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance et se rapportant uniquement à l'activité de restauration, en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable 

*donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, de la marge brute (chiffre d'affaires ' charges variables) incluant les charges salariales, les économies réalisées 

*donner son avis sur le montant des aides/subventions d'État perçues par l'assurée 

*donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture, en se fondant notamment sur les recettes encaissées les semaines ayant précédé le 15 mars 2020 et le 29 octobre 2020 :

En tout état de cause': 

-débouter l'assurée de toutes demandes, fins ou conclusions contraires au présent dispositif 

-condamner la société Pop à payer à Axa France Iard la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel, ces derniers distraits au profit de la Selarl Lexavoue Aix En Provence, représentée par Mae Romain Cherfils, avocat aux offres de droit ;



Vu les dernières conclusions de la Sas Café Pop Café, notifiées par voie électronique le 21 janvier 2022, au terme desquelles il est demandé à la cour de': 



Vu l'article 1162 du code civil 

Vu l'article 873-1 du code civil

Vu l'article L.113-1 du code des assurances

Vu les pièces produites 

-rejetant toutes fins, moyens et conclusions contraires, 

-débouter la compagnie Axa de son appel principal et de toutes ses prétentions et confirmer le

jugement entrepris notamment en ce qu'il a déclaré réputée non écrite la clause d'exclusion de garantie dont se prévaut la société Axa France Iard, 







-recevoir la société Pop en son appel incident, compte tenu de la perte d'exploitation subie d'un montant de 295 498 euros et de la provision allouée par le jugement 27 septembre 2021, -condamner la société Axa à payer à la Sas Café Pop la somme 160 960 euros à titre de provision complémentaire à valoir sur sa garantie perte d'exploitation en exécution du contrat liant les parties,

-dire que cette somme portera intérêt au taux légal,

Sur le quantum de la perte d'exploitation de la société Pop Sarl :

-confirmer la désignation de l'expert judiciaire commis en qualité d'expert avec pour mission de :

entendre les parties en leurs explications et de répondre à leurs dires et à leurs observations

se faire communiquer tous documents utiles à ses investigations, notamment l'estimation effectuée par la société Pop Sarl et/ou son expert-comptable accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années

entendre tous sachants

s'adjoindre, si besoin, un sapiteur de son choix

évaluer le montant des frais supplémentaires d'exploitation pendant la période d'indemnisation

évaluer le montant des pertes financières

d'évaluer le montant des facteurs internes et externes susceptibles d'avoir eu, indépendamment du sinistre, une influence sur l'activité et le chiffre d'affaires

déterminer le montant des charges normales, que du fait du sinistre, la société Pop Sarl, a cessé de payer pendant la période d'indemnisation

Y ajoutant, préciser que l'expert judiciaire aura pour mission de chiffrer le montant de la perte d'exploitation et de la perte de marge brute de la société Pop pour chacune des périodes suivantes :

la fermeture totale de son fonds pour les périodes :

du 14 mars 2020 au 2 juin 2020

du 27 septembre 2020 au 5 octobre 2020 

à compter du 16 octobre 2020 jusqu'au 19 mai 2021 pour les débits de boissons et du 29 octobre 2020 au 19 mai 2021 pour les restaurants

la fermeture partielle liée à l'instauration de couvre feu :

du 25 août 2020 au 6 septembre 2020 

la fermeture partielle et l'interdiction de recevoir du public à l'intérieur 

du 19 mai 2021 au 9 juin 2021

Au titre de la procédure devant la cour': -condamner la société Axa France Iard à payer à la société Pop Sarl la somme de 8 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamner la société Axa France Iard Sa aux dépens ;







MOTIFS DE LA DECISION': 





Aux termes des conditions particulières Multirisque Professionnelle de la police souscrite le 3 décembre 2019 dans le chapitre : Perte d'Exploitation suite à Fermeture Administrative'figure la mention suivante : la garantie est étendue aux pertes d 'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies':



 1. la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même

 2. la décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication. 



En l'espèce, la fermeture du restaurant de la Sas Café Pop a été ordonnée en application de l'arrêté ministériel du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19, pris au visa de l'article L 3131-1 du code de la santé publique, en raison des menaces sanitaires graves et notamment les menaces d'épidémie. Cette fermeture a été, de nouveau, ordonnée par divers décrets postérieurs. 







Les deux conditions de la garantie sont donc réunies, pour les périodes ou la fermeture du restaurant de la Sas Café Pop a été ordonnée par une autorité administrative en raison d'un risque d'épidémie. 



Les conditions particulières prévoient la clause d'exclusion suivante': sont exclues les pertes d'exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l'objet, sur le même territoire départemental que celui de l'établissement assuré, d'une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique. 



La Sa Axa France Iard soutient que la clause d'exclusion visée est claire et compréhensible par l'assuré, que l'absence de définition du terme «' épidémie » est sans influence en ce que seule une «' fermeture individuelle » est garantie, quel que soit l'événement défini dans la clause d'exclusion, laquelle ne fait pas référence au terme épidémie. Elle fait valoir également qu'une épidémie peut être à l'origine de la fermeture administrative d'un unique établissement, que la garantie d'un risque aléatoire constitue l'essence même d'un contrat d'assurance, et que l'application d'une clause d'exclusion limitant la couverture à un risque même improbable n'est pas de nature à la priver du caractère limité exigé par l'article L113-1 du code des assurances. Elle indique que la commune intention des parties n'était pas de couvrir le risque d'une fermeture généralisée à l'ensemble du territoire, risque imprévisible à l'époque, mais de couvrir les aléas inhérents à l'exploitation d'un restaurant exposés à des risques biologiques. Elle précise que la clause d'exclusion respecte le formalisme de l'article L112-4 du code des assurances et le caractère formel exigé par l'article L 113-1 du code des assurances et ne prive pas la garantie litigieuse de sa substance. 



La Sas Café Pop soutient que la Sa Axa France Iard donne une définition erronée du terme « épidémie » en soutenant qu'elle pourrait être circonscrite à un seul établissement, que la clause susvisée n'est ni formelle ni limitée. 



En vertu de l'article L 113-1 du code des assurances, l'exclusion conventionnelle de garantie doit être formelle et limitée. 



Les clauses d'exclusion de garantie doivent se référer à des critères précis, des hypothèses limitativement énumérées qui excluent toute interprétation, de façon à permettre à l'assuré de connaître exactement l'étendue de la garantie et être en mesure de la comprendre. La clause doit délimiter de façon particulièrement nette le champ dans lequel la garantie n'est pas due. Elle doit être limitée c'est à dire qu'elle ne doit pas vider la garantie de sa substance, solution consacrée en droit commun par l'article 1170 du code civil. 



Il convient au préalable de constater que la «' cause identique » figurant dans la clause d'exclusion renvoie nécessairement à la cause de la fermeture administrative garantie, soit «' une maladie contagieuse, un meurtre, un suicide, une épidémie ou une intoxication », de sorte que, même si elle n'apparaît pas dans la clause d'exclusion, la notion d'épidémie constitue une condition de la mise en 'uvre de la garantie et affecte nécessairement le caractère formel de la clause d'exclusion. 



Or, la police souscrite ne donne aucune définition du terme « épidémie », qui pourtant se distingue de la maladie contagieuse ou de l'intoxication. Le fait qu'un restaurateur ait conscience des risques d'une fermeture administrative du fait de la survenance d'un événement lié à son activité comme une infection alimentaire (à type salmonellose ou autres) au sein de son établissement, ne dispense pas l'assureur de donner une définition claire et précise des limites apportées à la garantie souscrite et notamment sur le terme «' épidémie ». 



Ainsi l'assureur ne peut valablement soutenir que le terme «' épidémie » ne nécessite aucune interprétation et se prévaloir des dispositions de l'article 1192 du code civil selon lequel on ne peut interpréter des clauses claires et précises à peine de dénaturation, alors que les décrets des 11 et 31 mai 2020 pris dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, contiennent dans leur intitulé la prescription de «' mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid19 » la notion d'épidémie ayant dans ce cas précis justifié la fermeture administrative de l'ensemble des restaurants au niveau national. 





La Sa Axa France Iard fait également valoir que selon le Professeur [O] [H], professeur d'épidémiologie, l'épidémie se caractérise avant tout par « la survenue d'un nombre de cas anormalement élevé par rapport aux nombres de cas attendus dans un lieu, une zone ou une population donnée, quelle que soit l'étendue de chacune de ces trois dimensions », que dès lors, l'épidémie visée dans la garantie n'implique pas nécessairement une grande étendue géographique ou un grand nombre de personnes infectées comme se serait le cas d'une épidémie de salmonellose ou de fièvre typhoïde limitée à l'établissement exploité par l'assuré.



Le terme «' épidémie » est défini par le dictionnaire [D] comme étant le développement et la propagation rapide d'une maladie contagieuse, le plus souvent d'origine infectieuse, dans une population. Le dictionnaire de l'académie française donne la définition suivante': l'apparition et propagation d'une maladie contagieuse qui atteint en même temps, dans une région donnée, un grand nombre d'individus. Selon le centre national de ressources textuelles et lexicales l'épidémie est définie comme étant l'augmentation inhabituelle et subite du nombre d'individus atteints d'une maladie transmissible existant à l'état endémique dans une région ou une population donnée. Enfin selon le dictionnaire médical de l'Académie de Médecine l'épidémie est l'extension à une population, d'une maladie infectieuse à transmission interhumaine. 



Il résulte de ces définitions, tant générales que médicales, que l'épidémie est la propagation d'une maladie infectieuse et contagieuse à une population, c'est à dire à un grand nombre de personnes, le sens général du terme étant inconciliable avec la possibilité qu'un seul établissement soit affecté, et le fait que l'assureur soit contraint de faire appel à des consultations de professeurs d'épidémiologie ou spécialistes de maladies infectieuses pour établir que, comme il le prétend, l'épidémie peut ne concerner qu'un petit nombre de personnes dans un espace limité démontre la nécessité d'interpréter le terme épidémie.



Ainsi, contrairement à ce que soutient la Sa Axa France Iard, un épisode de salmonellose, listériose, légionellose ou de grippe aviaire pouvant entraîner la fermeture d'un seul établissement au sein d'un département ne correspond pas à la définition habituelle de l'épidémie en ce qu'il ne s'agit pas de maladies transmissibles entre humains, alors que les autres risques invoqués par l'assureur, comme la gastro-entérite ou la fièvre typhoïde, relèvent de la garantie pour fermeture à la suite d'une maladie contagieuse. La Sa Axa France Iard ne démontre pas, à ce jour, l'existence d'un cluster relevant de l'épidémie de covid-19 limité à un seul établissement dans un département et contredisant la définition usuelle de l'épidémie. Elle ne peut prétendre que la conception retenue de la notion d'épidémie serait avantageuse pour l'assuré dans la mesure où en définitive elle le prive de garantie au regard d'une clause d'exclusion. 



Il convient de noter, en outre, que la Sa Axa France Iard a transmis à ses assurés un avenant applicable au 1er janvier 2021 dans lequel sont exclues de la garantie pertes d'exploitation celles qui ont pour cause une épidémie /épizootie /pandémie et dans lequel elle donne pour chacun de ces événements une définition précise, ce qui n'était pas le cas jusqu'alors. 



La Sa Axa France Iard soutient également que lors de la souscription de la police il n'entrait pas dans l'intention de l'assuré d'obtenir une couverture d'assurance pour se prémunir contre les conséquences d'une fermeture généralisée liée à une épidémie de l'ampleur de celle du covid -19, mais uniquement de se voir garanti contre les aléas inhérents à son activité de restaurateur, que l'assureur n'avait pas pour but de couvrir un risque systémique qui concernerait plusieurs établissements en même temps et qui se heurterait au principe de mutualisation des risques, et qu'il n'a jamais été dans la commune intention des parties de couvrir les pertes alléguées résultant de mesures gouvernementales généralisées destinées à lutter contre la propagation d'une épidémie à l'échelle de la nation, qui ne relèvent en aucune manière d'un aléa normal d'exploitation, étranger aux prévisions des parties. 



Il ne ressort pas de la police souscrite que la commune intention des parties lors de la souscription du contrat, n'était pas de couvrir le risque d'une fermeture généralisée à l'ensemble du territoire, mais seulement les aléas inhérents à l'exploitation d'un restaurant exposé à des risques biologiques, aucune restriction relative à ces seuls risques biologiques n'étant associée à la notion d'épidémie dans la police. 







Enfin, s'il peut être admis que, lors de la conclusion du contrat, ni l'assureur ni l'assuré ne pouvaient imaginer la survenue d'une épidémie qui affecterait une partie importante de la population du monde entier comme cela a été le cas pour la covid-19, un tel risque n'a nullement été exclu en tant que tel, d'autant que le principe d'une assurance est de couvrir des risques individuels, contractuellement définis, quels qu'ils soient, et que le caractère inédit et généralisé de l'événement n'est pas de nature à empêcher la mobilisation de la garantie souscrite par l'assuré. 



Il apparaît, dès lors, que l'exclusion de garantie figurant aux conditions particulières en ce qu'elle subordonne l'application de la garantie à l'existence d'un événement qualifié d'épidémie, sans que cette notion fasse l'objet d'une définition précise, n'est pas claire et, du fait de son caractère non formel et limité, elle a pour effet de vider la garantie accordée de sa substance. Contrevenant aux dispositions de l'article 113-1 du code des assurances, elle doit être réputée non écrite. 



La décision du premier juge sur ce point sera donc confirmée. 





La Sas Café Pop demande la prise en compte au titre de ses pertes d'exploitation des périodes suivantes': 



 - la fermeture totale du fonds : du 14 mars 2020 au 2 juin 2020, du 27 septembre 2020 au 5 octobre 2020, à compter du 16 octobre 2020 jusqu'au 19 mai 2021 pour les débits de boissons et du 29 octobre 2020 au 19 mai 2021 pour les restaurants

- la fermeture partielle liée à l'instauration de couvre feu : du 25 août 2020 au 6 septembre 2020 et décret ministériel n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 notamment dans le département des Bouches-du-Rhône

- la fermeture partielle et l'interdiction de recevoir du public à l'intérieur du 19 mai 2021 au 9 juin 2021.



La Sa Axa France Iard fait valoir que les seules mesures susceptibles de caractériser une fermeture administrative et donc l'éventuelle mise en jeu de la garantie sont l'arrêté du 14 mars 2020, le décret préfectoral du 26 septembre 2020 et le décret du 29 octobre 2020. Que l'instauration d'un couvre feu n'entraîne pas la fermeture du fonds'; que l'interdiction de recevoir du public à l'intérieur de l'établissement du 19 mai au 2 juin 2021, trouvent son origine dans le décret du 29 octobre 2020'; Qu'il ne s'agit pas d'un nouveau sinistre. 



Suivant arrêté du 14 mars 2020, M. le Ministre de la Santé, afin de ralentir la propagation du virus Covid-19, a décidé que ne pouvaient plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020, notamment les établissements relevant de la catégorie N de la nomenclature de l'arrêté du 25 juin 1980, soit les « restaurants et débits de boissons ». En application des dispositions de l'article 1 du décret n° 2020-423 du 14 avril 2020, la date d'expiration des mesures, initialement fixée au 15 avril 2020, a d'abord été prorogée jusqu'au 11 mai 2020. Suivant décret n° 2020-545 du 11 mai 2020, la fermeture des établissements des restaurants a été maintenue, et ce, jusqu'à l'entrée en vigueur du décret n° 2020-663 du 31 mai 2020, soit jusqu'au 2 juin 2020.



Suite au décret n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 un couvre feu dans les Bouches du Rhône a été instauré entre 21 heures et 6 heures du matin.' 



Par arrêté en date du 27 septembre 2020 le préfet des Bouches du Rhône a dit, dans les communes placées en « zone d'alerte maximale » (Aix en Provence ' Marseille), les établissements recevant du public (ERP) notamment les ERP de type N (restaurants et débits de boissons), à l'exception des activités de livraison et de vente à emporter, ne sont pas autorisés à accueillir du public ceci jusqu'au 11 octobre 2020 inclus. 



Par arrêté en date du 29 octobre 2020 une nouvelle interdiction de recevoir du public pour les établissements de type N (restaurants et débits de boissons) été ordonnée. 

Le décret du 18 mai 2021 est venu modifier les décrets n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 et n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 en autorisant l'accueil du public en terrasse pour les établissements de type N. 





En application de la police souscrite la garantie intervient pendant la période d'indemnisation, c'est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l'établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de 3 mois maximum. L'assuré conservera à sa charge une franchise d'un montant en euros correspondant à 3 jours ouvrés de marge brute annuelle du dernier exercice comptable clos de l'établissement assuré. Le montant de la garantie est limité à 300 fois l'indice. 



Compte tenu de ces éléments la Sas Café Pop est fondée à invoquer ses pertes d'exploitation, dans les limites contractuelles, pour les seules périodes suivantes': 



du 14 mars 2020 au 2 juin 2020 

du 27 septembre 2020 au 5 octobre 2020 

du 30 octobre 2020 au 30 janvier 2021



Il convient en effet de retenir que l'instauration du couvre feu dans les Bouches du Rhône instauré entre 21 heures et 6 heures du matin du 25 août 2020 au 6 septembre 2020 a été pris en application du décret n° 2020-1262 du 16 octobre 2020, et que le décret du 18 mai 2021 est venu alléger les mesures prises en application des décrets des 16 et 29 octobre 2020 en autorisant l'accueil du public en terrasse, qu'il ne s'agit donc pas de nouveaux sinistres ouvrant droit à réparation en ce qu'ils ne s'agit pas de décisions nouvelles prononçant une fermeture administrative. 



La Sa Axa France Iard fait valoir que l'épidémie du covid19, le confinement général de la population ou, plus généralement, la conjoncture économique dégradée liée à la crise sanitaire nationale ont constitué des « facteurs externes » qui ont à l'évidence eu une influence sur l'activité de l'assurée, indépendamment des pertes d'exploitation liées à la fermeture administrative, seul risque couvert par le contrat et correspondant au sinistre, que l'expertise diligentée doit donc tenir compte de ces facteurs externes. 



Il convient de constater que les facteurs externes invoqués par la Sa Axa France Iard ne sont pas définis dans les conditions générales et exposeraient les assurés à des limitations d'indemnisation arbitraires. L'épidémie et la fermeture administrative étant liées par la définition même de la garantie et par les dommages qui en résultent puisque l'épidémie est la cause de la fermeture administrative, les conséquences de l'épidémie telle qu'une baisse de fréquentation en raison des mesures de confinement ne constituent pas des facteurs externes pouvant être retenus pour réduire la marge brute. 



La Sa Axa France Iard fait également valoir que l'indemnisation doit être établie au regard du chiffre d'affaires réalisé aux mois de mars à mai 2019 mais également sur cette même période en 2018 et 2017 afin de pouvoir déterminer une tendance, qu'il doit être tenu compte des charges variables non supportées durant la fermeture et des aides/subventions d'État perçues par l'assurée et enfin que les éventuels frais supplémentaires qu'auraient exposés l'assurée ne pourront donner lieu à indemnisation, application des conditions générales. 



En l'état dès lors, il y a lieu de confirmer la décision du premier juge qui a ordonné une expertise, sauf à modifier la mission confiée à l'expert des chefs suivants': se faire remettre par la Sas Café Pop les bilans et comptes d'exploitation sur les trois années antérieures au sinistre ainsi que le détail de ses comptes au titre de l'année 2020 jusqu'au 30 janvier 2021, d'évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant les périodes du 14 mars 2020 au 2 juin 2020 du 27 septembre 2020 au 5 octobre 2020 du 30 octobre 2020 au 30 janvier 2021 garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et après l'application de la franchise de 3 jours ouvrés sans qu'il y est lieu de tenir compte, comme il est précisé ci dessus, des facteurs externes indépendants des pertes d'exploitation liés à la fermeture administrative et d'évaluer les sommes (aides et/ou subventions) perçues de l'État par la Sas Café Pop durant les périodes considérées ainsi que donner son avis sur l'incidence de ces aides et/ou subventions sur le sinistre et évaluer le montant des charges normales au titre de l'activité déclarée, que du fait du sinistre, la Sas Café Pop a cessé de payer pendant la période d'indemnisation.









La Sa Axa France Iard conteste le montant de la provision à laquelle elle a été condamnée au profit de la Sas Café Pop faisant valoir que le calcul des pertes d'exploitation doit se faire en application du contrat d'assurance et dans le respect des dispositions d'ordre public de l'article L.121-1 du code des assurances, et ne peut donc pas correspondre à la somme allouée. 



La Sas Café Pop sollicite une somme de 160 960 euros à titre de provision complémentaire à valoir sur sa garantie perte d'exploitation et produit une attestation de son expert comptable, la Sas Afirec Consultants, faisant état de perte de marge brute pour les périodes de mars à mai 2020, juin à octobre 2020 et novembre 2020 à février 2020 ainsi que ses bilans comptables.



Au regard des documents produits, de la méthode de calcul des pertes d'exploitation devant être appliquée et de la durée de l'indemnisation, il y a lieu de condamner la Sa Axa France Iard a régler à la Sas Café Pop une provision d'un montant de 100 000 euros'. La décision du premier juge sera donc infirmée sur ce point. 



Aucune considération d'équité ne justifie en la cause l'application de l'article 700 du code de procédure civile. Les parties seront déboutées de leur demande formée à ce titre. 







PAR CES MOTIFS':





Statuant publiquement et contradictoirement': 



Confirme le jugement en date du 27 septembre 2021 sauf en sa disposition ayant condamné la Sa Axa France Iard à payer à la Sas Café Pop une somme provisionnelle de 134 538 euros ;



Statuant à nouveau de ce chef': 



Condamne la Sa Axa France Iard à payer à la Sas Café Pop une somme provisionnelle de 100 000 euros à valoir sur l'indemnisation de son préjudice perte d'exploitation ;



Y ajoutant,'quant à la mission confiée à l'expert':



Dit que la mission confiée à M. [V] [M] par le jugement déféré sera modifiée et complétée par les chefs de missions suivants : 

- se faire remettre tout document qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment les bilans et comptes d'exploitation de l'assurée sur les trois années antérieures au sinistre, ainsi que le détail de ses comptes au titre de l'année 2020 et jusqu'au 30 janvier 2021, 

- évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant les périodes du 14 mars 2020 au 2 juin 2020'; du 27 septembre 2020 au 5 octobre 2020'; du 30 octobre 2020 au 30 janvier 2021, garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et après l'application de la franchise de 3 jours ouvrés, sans qu'il y est lieu de prendre en compte des facteurs externes,

- évaluer les sommes (aides et/ou subventions) perçues de l'État par la Sas Tonh et Taing Associés durant les périodes considérées et donner son avis sur l'incidence de ces aides et/ou subventions sur le sinistre, 

-évaluer le montant des charges normales au titre de l'activité du restaurant, que du fait du sinistre, la Sas Café Pop a cessé de payer pendant la période d'indemnisation, 

-faire application si nécessaire du plafond contractuel de garantie ; 



Fixe l'avance des frais de complément d'expertise à valoir sur le montant des honoraires de l'expert à la somme de 3 000 euros qui sera consignée par la Sa Axa France Iard auprès du greffe du tribunal de commerce de Marseille dans un délai de 2 mois ; 



Dit qu'à défaut de consignation de la provision dans le délai imparti, la mission complémentaire de l'expert sera caduque ;









Dit que pour le surplus, l'expert remplira sa mission conformément à la décision du 27 septembre 2021, le juge chargé du contrôle étant celui déjà désigné ;



Déboute les parties de leur demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



Dit que chacune des parties conservera à sa charge les dépens engagés dans la présente instance. 





LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE