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Décision de justice

Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-9, 16 décembre 2022, n° 21/15090

AutreAutres demandes relatives à une sûreté immobilière
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Parties (entreprises)

GOBERT & ASSOCIESOCEALIA RÉSIDENCES

Exposé du litige

***



Faits, procédure et prétentions des parties 





Par l'intermédiaire de la SAS Apollonia, Mme [I] [M] et son époux, M. [E] [N] ont souscrit auprès de la SA Lyonnaise de Banque (ci après la banque) suivant acte reçu le 7 juin 2007 par Maître [H], notaire associé à [Localité 8], un prêt d'un montant en capital de 259 699 euros remboursable en 240 mensualités de 1682,49 euros au taux effectif global de 5,707% pour le financement d'un lot au sein d'un ensemble immobilier soumis au régime de la copropriété, en voie de construction, situé sur la commune des [Localité 9] (Vaucluse).



A la suite de la défaillance des emprunteurs dans le remboursement, la déchéance du terme a été prononcée par lettres recommandées avec avis de réception reçues le 18 décembre 2008, et en vertu de la copie exécutoire de l'acte authentique de prêt, la banque a fait pratiquer le 13 juin 2013 une saisie-attribution de créances à exécution successive entre les mains de la société Goelia. 



Les époux [N] ont saisi le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Toulon de contestations de cette mesure, action dont ils se sont désistés ainsi que constaté par ordonnance du 4 avril 2017.



En vertu du même acte notarié, la banque a inscrit le 10 avril 2018 une hypothèque provisoire sur un immeuble appartenant aux débiteurs, situé à [Localité 11] figurant au cadastre de la dite commune section AB n°[Cadastre 5] pour avoir garantie d'une créance de 257 703,70 euros, qui a été dénoncée aux époux [N] le 16 avril 2018.



Par assignations délivrées à la banque et à la société Ocealia Résidences Geolias le 23 mai 2018 et le 21 juin 2018, M.et Mme [N] ont saisi le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Toulon à l'effet de surseoir à statuer sur leurs contestations jusqu'à ce qu'une décision définitive et irrévocable soit rendue sur la plainte pénale qu'ils ont déposée, qui est en cours d'instruction devant le tribunal de grande instance de Marseille, à titre subsidiaire, de dire que le recouvrement de la créance n'est pas menacé et en conséquence d'ordonner aux frais de la banque, la mainlevée de l'hypothèque provisoire, demandes auxquelles la banque s'est opposée.



La société Ocealia Résidences Geolias n'a pas comparu et n'était pas représentée en première instance.



Par jugement réputé contradictoire rendu le 12 octobre 2021 le juge de l'exécution a écarté la demande de sursis à statuer, rejeté les autres demandes et condamné les époux [N] aux dépens.



Ceux-ci ont interjeté appel de cette décision, dans les quinze jours de sa notification, par déclaration du 25 octobre 2021 mentionnant l'ensemble des chefs du dispositif du jugement.



Aux termes de leurs dernières écritures notifiées le 12 septembre 2022, auxquelles il est expressément fait référence pour plus ample exposé de leurs moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, ils demandent à la cour de :

- réformer en toutes ses dispositions le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau ;

Vu l'article L.511-2 du code des procédures civiles d'exécution , l'article L.213-6 du code de

l'organisation judiciaire, les articles 1317 et 1318 du code civil dans leur rédaction applicable à l'acte litigieux, l'article 4 du code de procédure pénale, l'article 6 du code de l'organisation judiciaire ;

- surseoir à statuer sur le caractère exécutoire de l'acte notarié du 7 juin 2007 jusqu'à ce qu'une décision définitive soit rendue sur la plainte des époux [N] actuellement pendante devant le tribunal judiciaire de Marseille ;





A titre subsidiaire :

Vu l'article L.511-2 du code des procédures civiles d'exécution et les articles 1317 et 1318 du code civil dans sa rédaction applicable ;

- annuler et ordonner la mainlevée de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire déposée le 10.04.2018 au 3ème service de la publicité foncière de [Localité 10] portant sur un immeuble situé à la Salle les Alpes figurant au cadastre de ladite commune section AB n°[Cadastre 5], faute de titre exécutoire ;

A titre encore plus subsidiaire :

Vu les articles L.511-1, R.512-1, R.211-7 et R.211-8 du code des procédures civiles d'exécution;

- annuler et ordonner la mainlevée de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire déposée le 10.04.2018 au 3ème service de la publicité foncière de [Localité 10] portant sur un immeuble situé à la Salle les Alpes figurant au cadastre de ladite commune section AB n°[Cadastre 5], faute de preuve d'une menace de recouvrement de la créance alléguée ;

- condamner la banque au paiement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



A l'appui de leur demande de sursis à statuer, se rapportant aux termes du réquisitoire définitif du 19 juillet 2021 et de l'ordonnance du juge d'instruction du 15 avril 2022 qui renvoie notamment la société Apollonia, maître [H] et son associé maître [P] devant le tribunal correctionnel pour escroquerie en bande organisée et complicité, les appelants font valoir en substance que l'acte notarié de prêt dressé par maître [H] sur procuration reçue par maître [P] a été un instrument de l'escroquerie à laquelle ces notaires ont participé, et qu'agissant ainsi en dehors de la mission de service public qui leur est confiée par l'Etat, l'acte de prêt ne revêt pas les solennités requises pour être authentique . Ils ajoutent que si les notaires sont condamnés pour les faits correspondant à leur renvoi devant la juridiction pénale, cet acte ne constituera pas un titre exécutoire au sens des articles 1317 et 1318 du code civil et en vertu de l'adage selon lequel la fraude corrompt tout.



Ils soutiennent en conséquence que le caractère exécutoire de l'acte de prêt dépend de l'issue de la procédure pénale en cours, et qu'il convient de surseoir à statuer dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, et du principe d'égalité des armes en rappelant que leur action en responsabilité engagée contre les notaires n'aboutira pas avant dix ou quinze ans, et que le sursis à statuer qu'ils réclament n'est pas de nature à mettre en péril l'activité de la banque d'autant que durant cette suspension de l'instance, la sûreté est maintenue.





En réponse aux moyens de l'intimée tirés de l'autorité de la chose jugée, du principe de concentration des moyens et de l'estopel, ils indiquent qu'aucune décision n'a été rendue sur la force exécutoire de l'acte notarié et que l'ordonnance de désistement de leur contestation sur la saisie attribution pratiquée par la banque le 13 juin 2013, n'a pas autorité de chose jugée dès lors qu'elle ne tranche aucune contestation et qu'au surplus l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel constitue un élément nouveau remettant en cause l'autorité de la chose jugée invoquée. Ils ajoutent que le principe de concentration des moyens qui est une composante de l'autorité de chose, n'est donc pas non plus opposable. Et s'agissant de l'estoppel ils rappellent que ce principe ne s'applique dans le cas d'une même instance.



Par ailleurs, ils contestent la ratification des vices de représentation à l'acte notarié qui leur est opposée par la banque, alors que leur procuration reçue par maître [P] a été un moyen de fraude pour les évincer de l'authentification de leur consentement et qu'il ne peut donc être prétendu qu'ils auraient ratifié l'escroquerie dont ils ont été victimes et qu'ils n'ont découverte qu'au mois de décembre 2018 en déposant une plainte pénale.



A titre subsidiaire, s'il n'est pas fait droit à leur demande de sursis à statuer, les appelants concluent à l'annulation et la mainlevée de l'inscription hypothécaire querellée pour défaut de titre exécutoire, l'acte ayant été établi dans des conditions frauduleuses par des notaires participant à l'escroquerie. Il ne répond pas exigences des articles 1317 et 1318 du code civil, dont la méconnaissance est sanctionnée par la disqualification de l'acte en sous seing privé.



Par ailleurs ils soutiennent l'absence de menace dans le recouvrement de la créance, au sens de l'article L.511-1 du code des procédures civiles d'exécution, menace dont la preuve incombe à la banque qui ne la rapporte pas et alors qu'elle ne justifie pas, par un décompte actualisé des sommes qu'elle a reçues à la suite de la saisie-attribution pratiquée le 13 juin 2013.



Sur la demande de frais irrépétibles présentée par la société Ocealia Résidences, contre laquelle aucune demande n'est formulée, ils indiquent l'avoir attraite à l'instance pour connaître le montant des loyers versés à la banque qu'elle leur a fourni mais sans les actualiser devant la cour.



Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 12 septembre 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé complet de ses moyens, la banque demande à la cour de:

- débouter les époux [N] de l'ensemble de leurs demandes, fins et contestations et de tous les mérites de leur appel,

- confirmer entièrement le jugement du juge entrepris ;

- rejeter les demandes de mainlevée du fait que la Lyonnaise de Banque n'a pas à justifier des conditions d'une mesure conservatoire dans la mesure où elle dispose d'un titre exécutoire notarié,

En toute hypothèse et si par extraordinaire la cour jugeait applicable l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution ,

-juger qu'en toutes hypothèses la contestation du principe de la créance de la Lyonnaise de Banque se heurte à la position qu'ils ont adopté lors du premier épisode de contestation du même titre et de la même créance alors qu'ils ont renoncé à le faire une première fois, ils ne peuvent le refaire ensuite,

- juger que les époux [N] ont l'obligation de concentrer leurs moyens et ainsi de présenter à la première procédure relative au titre, l'ensemble des moyens de nature à faire échec à l'exécution dudit titre,

- rejeter comme irrecevable leur contestation du titre exécutoire qu'en outre le principe de l'estopel interdit aux demandeurs qui ont reproché à la banque un manque de diligence pour recouvrer la créance et de ce fait une prescription de l'action, de se contredire au détriment d'autrui en justice en niant désormais le principe de cette même créance,

- juger qu'en outre le principe de l'estopel interdit aux demandeurs qui ont reproché à la banque un manque de diligence pour recouvrer la créance et de ce fait une prescription de l'action, de se contredire au détriment d'autrui en justice en niant désormais le principe de cette même créance et du même titre exécutoire,







- rejeter la demande de sursis, l'article 4 du code de procédure pénale ne s'appliquant pas aux procédures d'exécution, d'autant plus que les époux [N] n'ont jamais attaqué l'acte de prêt en nullité et ne le font toujours pas,

- juger qu'en aucune façon la banque n'a prétendu que sa créance était douteuse ou remise en question et que le sursis à statuer dans l'instance en paiement n'a pas cette cause,

- rejeter la demande de mainlevée de l'inscription d'hypothèque pour défaut de risque dans le recouvrement alors qu'il résulte de l'assignation en responsabilité devant le TGI de Marseille que les débiteurs se sont décrits eux-mêmes comme surendettés et incapables de rembourser l'intégralité de ses créanciers et alors qu'ils sont poursuivis de toutes parts, 

- juger qu'il existe donc bien un risque dans le recouvrement de la créance,

- rejeter toutes les demandes accessoires des époux [N] et notamment au titre de l'article 700 du CPC et des dépens,

- les condamner solidairement au paiement de la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 CPC ainsi que les entiers dépens d'appel.



En premier lieu l'intimée conteste l'application des dispositions de l'article L.511-1 du code des procédures civiles d'exécution, précisant qu'elle est titulaire d'un titre exécutoire notarié et que l'inscription querellée ne constitue en aucune façon une mesure conservatoire, mais l'étape prévue par le texte pour la prise d'inscription d'hypothèque à savoir d'une part, une publicité provisoire puis une publicité définitive en l'absence de contestation ou après la décision du juge.



D'autre part, elle soutient que la demande de sursis à statuer et la contestation du caractère exécutoire du titre, se heurtent à l'autorité de chose jugée et au principe de concentration des moyens, à la suite de la saisie-attribution de créances à exécution successive qu'elle a mise en oeuvre à leur encontre et en vertu du même acte notarié, le 13 juin 2013, et un arrêt le 22 avril 2016.



Et elle s'oppose à la demande de sursis à statuer fondée sur l'article 4 du code de procédure pénale qui n'est pas applicable à la poursuite d'une voie d'exécution forcée et relève que les époux [N] n'ont jamais remis en cause la validité de leur engagement, se contentant de demander des dommages et intérêts. Elle rappelle qu'elle n'a pas fait l'objet d'une mise en examen par la juridiction d'instruction marseillaise qui, par ailleurs, a jugé de façon définitive que les banques étaient également victimes des agissements frauduleux poursuivis et en droit de procéder au recouvrement de leurs créances.



Elle précise qu'il est jugé avec constance que le sursis à statuer prononcé dans le cadre de l'instance en responsabilité au fond engagée par les emprunteurs devant le tribunal de grande instance de Marseille, n'empêche pas les banques d'user de la copie exécutoire notariée pour exécuter. Enfin elle invoque l'ancienneté de sa créance et les dispositions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, et son droit légitime à ce que le litige soit tranché dans un délai raisonnable et à ce qu'elle puisse recouvrer sa créance impayée depuis 14 ans.



Sur le caractère exécutoire du titre, la banque soutient d'une part qu'il est jugé de façon constante que les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d'une partie à un acte notarié ne relèvent pas des défauts de forme que l'article 1318 ancien du code civil sanctionne par la perte du caractère authentique de l'acte et qu'au surplus les époux [N] ont ratifié, au sens de l'article 1918 du même code, la procuration qu'ils contestent en encaissant les fonds prêtés, et en les remboursant pour partie. D'autre part, que l'acte de prêt a bien été reçu, conformément aux dispositions de l'article 1317 ancien dudit code, par un officier public ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé et que la responsabilité pénale ou civile de maître [H] n'a rien à voir avec les solennités requises.









Enfin, l'intimée prétend, à supposer que l'article L.511-1 du code des procédures civiles d'exécution s'applique, qu'il existe bien un risque dans le recouvrement de sa créance puisque dans leur assignation en responsabilité délivrée à son encontre au mois d'octobre 2009 et qui fait l'objet d'un sursis à statuer, M. et Mme [N] se décrivent comme surendettés, dans l'impossibilité de faire face à leurs emprunts et ajoutent que les biens financés ont été largement surévalués, sont invendables. La banque ajoute qu'ils font d'ailleurs l'objet de poursuites de la part de plusieurs banques et que la saisie-attribution de loyers qu'elle a mise en oeuvre en 2013 a été interrompue par la vente d'un lot et qu'à ce jour sa créance s'élève encore à la somme de 117 885,49 euros en principal, intérêts et accessoires et que les intérêts au taux de 4,78% l'an et les primes d'assurance continuent à courir.



Aux termes de ses écritures notifiées le 21 janvier 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé complet de ses moyens, la société Ocealia Résidences demande à la cour de :

- juger qu'aucune demande n'est formée à son endroit ;

- déclarer que la société Ocealia Residences a été mise en cause d'appel, de manière abusive, à tout le moins avec légèreté ;

- condamner solidairement les époux [N] à verser à la société Ocealia Residences la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 581 du code de procédure civile ;

A tout le moins,

- mettre hors de cause, la société Ocealia Residences ;

- condamner les époux [N] à lui verser la somme de 2 400 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- les condamner sous la même solidarité aux entiers dépens, notamment ceux engagés par la société Ocealia Residences ;

- rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires aux présentes écritures.



A cet effet l'intimée souligne que les époux [N] l'ont abusivement ou à tout le moins légèrement attraite en cause d'appel sans formuler de demande à son endroit et alors qu'elle n'est pas concernée par le litige puisqu'elle se trouve preneur à bail de logements appartenant à M. et Mme [N] et situés à [Localité 12] (34) . Elle signale que malgré ses demandes ils ne se sont pas désistés de leur instance à son encontre.



L'instruction de l'affaire a été déclarée close par ordonnance du 13 septembre 2022 .

Motifs

MOTIVATION DE LA DÉCISION





Sur les textes applicables :



L'intimé, titulaire d'un acte notarié de prêt revêtu de la formule exécutoire, conteste vainement l'application des articles L.511-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution alors que son acte de dénonce de l'inscription judiciaire provisoire contestée, comporte l'ensemble des indications prévues à peine de nullité par l'article R.532-5 dudit code, relatif à l'information du débiteur sur les sûretés conservatoires prises à son encontre, en prévoyant qu' « à peine de caducité, huit jours au plus tard après le dépôt des bordereaux d'inscription ou la signification du nantissement, le débiteur en est informé par acte d'huissier de justice. 

Cet acte contient à peine de nullité : 

1° Une copie de l'ordonnance du juge ou du titre en vertu duquel la sûreté a été prise ; toutefois, s'il s'agit d'une obligation notariée ou d'une créance de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics, il n'est fait mention que de la date, de la nature du titre et du montant de la dette ; 

2° L'indication, en caractères très apparents, que le débiteur peut demander la mainlevée de la sûreté comme il est dit à l'article R. 512-1 ; 

3° La reproduction des articles R. 511-1 à R. 512-3 et R. 532-6. »









C'est donc bien, ainsi que le relèvent les appelants, en vertu des dispositions de l'article L. 511-2 du code des procédures civiles d'exécution, qui permettent à un créancier pourvu d'un titre exécutoire d'inscrire une sûreté judiciaire, sans autorisation préalable du juge, que la publicité provisoire querellée a été opérée, et selon l'article L.512-1 dudit code même lorsque l'autorisation préalable n'est pas requise, le juge peut donner mainlevée de la mesure conservatoire s'il apparaît que les conditions prescrites par l'article L. 511-1 ne sont pas réunies à savoir l'apparence d'une créance fondée en son principe et l'existence de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement.



Sur l'autorité de chose jugée :



En est dépourvue, contrairement à ce que soutient la banque, l'ordonnance déclarant parfait le désistement des époux [N], rendue le 4 avril 2017 par le juge de l'exécution de Toulon saisi par eux de contestations relatives à la saisie-attribution de créances à exécution successive entreprise en vertu du même acte notarié de prêt, dès lors qu'aucune discussion ne s'était instaurée sur les prétentions des demandeurs que le juge aurait tranché dans cette décision. 

 

Sur la demande de sursis à statuer :



Contestant le caractère exécutoire du titre dont se prévaut la banque, M. et Mme [N] demandent qu'il soit sursis à statuer jusqu'à l'issue définitive de la procédure pénale suivie devant la juridiction marseillaise à l'encontre de la société Apollonia et également de maître [H] et [P] ;



Selon l'article 4 du code de procédure pénale, qu'ils invoquent « l'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction prévue par l'article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l'action publique.

Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement.



La mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil. »



En l'espèce la sûreté conservatoire querellée étant prise, en vertu des l'article L.511-1 et L.511-2 du code des procédures civiles d'exécution, pour garantie d'une créance de prêt paraissant fondée en son principe et ne constituant donc pas une action en réparation d'un dommage causé par les infractions objet de la plainte avec constitution de partie civile des époux [N], les dispositions de l'article 4 alinéa 2 du code de procédure pénale ne trouvent pas à s'appliquer en sorte que le sursis à statuer ne peut qu'être facultatif.



Dans cette hypothèse l'appréciation de l'opportunité d'un sursis à statuer, pour une bonne administration de la justice, relève du pouvoir discrétionnaire du juge du fond.



Or ainsi que le rappelle la banque, M. et Mme [N] n'ont jamais attaqué l'acte de prêt en nullité et aucune procédure de faux n'a été mise en oeuvre à son encontre. Contraindre le créancier titulaire d'un tel acte et partie civile dans le cadre de l'instruction du dossier dit «Apollonia » ouverte depuis douze ans, à différer de plusieurs années le débat sur les conditions des articles L.511-1 et L.511-2 susvisé, contrevient au droit pour la banque, dont la responsabilité pénale n'est pas engagée dans le cadre de l'information en cours, à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable et ne porte pas atteinte au principe d'égalité des justiciables dont se prévalent les appelants qui exposent que leur action civile en responsabilité à l'encontre des protagonistes du dossier Apollonia qui fait l'objet d'un sursis à statuer, ne pourra elle même aboutir avant plusieurs années.



Il s'ensuit la confirmation du rejet de cette demande.





Sur la nullité de l'inscription provisoire judiciaire pour défaut de titre exécutoire :



A l'appui de cette demande les appelants soutiennent que l'acte de prêt dressé par maître [H] sur procuration reçue par maître [P], doit être disqualifié en acte sous seing privé perdant ainsi son caractère de titre exécutoire, sur le fondement des articles 1317 et 1318 du code civil dans leur rédaction alors applicable, qui dispose pour le premier que « l'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises et pour le second que « l'acte qui n'est point authentique par l'incompétence ou l'incapacité de l'officier, ou par un défaut de forme, vaut comme écriture privée, s'il a été signé des parties. »



Toutefois aucune condamnation pénale n'est intervenue à l'encontre des notaires instrumentaires qui font l'objet de l'information judiciaire, de nature à remettre en cause leur capacité à instrumenter dans le cadre de l'acte de prêt en cause, pas plus que les sanctions disciplinaires prises à leur encontre par arrêts de la cour de ce siège en date du 31 octobre 2013 et 12 décembre 2013 pour des atteintes aux règles déontologiques et à l'honneur et à la dignité de leur fonction dans l'établissement des actes authentiques de vente de biens immobiliers aux fins de défiscalisation commercialisés par la société Apollonia.



D'autre part, les époux [N] contestent la validité de leur procuration reçue par Maître [P] au motif que cet acte a été signé avant l'émission de l'acte de prêt, sans vérification de leur situation alors que les procurations reçues pour eux portaient sur un montant total d'investissement et de prêts de 1 418 969 euros, et reprochent à maître [H] d'avoir établi l'acte de vente contenant prêt, hors leur présence, sur la base de cette procuration établie au nom de la secrétaire notariale, pour les évincer de l'authentification de leur consentement, et alors que ce notaire avait établi antérieurement des investissements et prêts pour leur compte pour un montant total de 2 243 337 euros.



Toutefois ils n'invoquent aucune violation des dispositions contenues aux 1°, 2° et 3° (1er alinéa) de l'article 9 de la loi du 25 ventôse an XI, et aux articles 2, 3, 4, aux premier et dernier alinéas de l'article 10 et à l'article 26 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 dans sa rédaction applicable au litige, dont la méconnaissance fait perdre à l'acte notarié son caractère authentique.



Il convient en effet de rappeler que les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d'une partie à un acte notarié ne relèvent pas des défauts de forme que l'article 1318 du code civil sanctionne par la perte du caractère authentique, et partant, exécutoire de cet acte, lesquels s'entendent de l'inobservation des formalités requises pour l'authentification par l'article 41 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971, dans sa rédaction issue de celui n° 2005-973 du 10 août 2005 applicable en la cause.



Par ailleurs M. et Mme [N] ont ratifié sans équivoque le mandat, par l'exécution volontaire du contrat de prêt en percevant les fonds qu'ils ont remboursés pendant plusieurs années sans discussion et qu'ils ont affectés à l'acquisition d'un bien immobilier dont ils ont perçu les loyers de même qu'ils ont bénéficié des avantages fiscaux liés à cet investissement.



Il est en effet jugé que les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d'une partie à un acte notarié, qu'elles tiennent en une nullité du mandat, un dépassement ou une absence de pouvoir, sont sanctionnées par la nullité relative de l'acte accompli pour le compte de la partie représentée, qui seule peut la demander, à moins qu'elle ne ratifie ce qui a été fait pour elle hors ou sans mandat, dans les conditions de l'article 1998, alinéa 2, du code civil et que cette ratification peut être tacite et résulter de l'exécution volontaire d'un contrat par la partie qui y était irrégulièrement représentée, sans être assujettie aux conditions exigées pour la confirmation d'un acte nul.



La contestation portant sur l'absence d'un titre exécutoire fondant la saisie querellée ne peut en conséquence prospérer.





Sur les conditions de l'article L.511-1 du code des procédures civiles d'exécution :



Ce texte, auquel renvoie l'article L.512-1 précité, subordonne l'autorisation de pratiquer une saisie conservatoire ou la prise de sûretés conservatoire aux deux conditions cumulatives de l'apparence d'une créance fondée en son principe et de l'existence de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement.



La première de ces conditions se trouve remplie par l'acte notarié dont se prévaut la banque et les décomptes qu'elle produit (pièces n° 9, 19 et 20) prenant en compte les versements issus de la saisie-attribution mise en oeuvre le 13 juin 2013, décomptes non utilement combattus par les appelants qui ne démontrent pas de règlements autres que ceux déduits par la créancière.



La seconde condition s'avère réalisée à la lecture des écritures des époux [N] qui, comme le relève la banque, invoquent dans leur assignation en responsabilité délivrée le 22 octobre 2009 à l'encontre des intervenants aux opérations d'investissements immobiliers défiscalisés proposés par la société Apollonia, un endettement massif résultant des agissements frauduleux dénoncés et leur impossibilité de faire face au remboursement des emprunts contractés pour l'acquisition de biens qu'ils qualifient d'invendables et surévalués. 



D'autre part, et contrairement à ce qu'ils soutiennent, la saisie-attribution mise en oeuvre au mois de juin 2013, est insuffisante à garantir les droits de la banque au regard de l'ancienneté et du montant de la dette, s'élevant encore à la somme de 117 885,49 euros au vu du dernier décompte arrêté au 12 septembre 2022, dont les intérêts au taux de 4,78% l'an continuent à courir et alors qu'il ressort des productions que les débiteurs font l'objet de poursuites en saisie immobilière du Crédit Immobilier de France Développement pour une créance totale de 739 362,91 euros ;



Les conditions énoncées par l'article L.511-1 du code des procédures civiles d'exécution étant réunies, le rejet par le premier juge de la demande de mainlevée de la sûreté conservatoire mérite approbation.



Sur la mise en cause de la société Ocealia Résidences :



Non comparante en première instance, ainsi qu'il ressort des mentions du jugement, elle n'est pas fondée à prétendre avoir déjà soutenu en première instance le caractère abusif de sa mise en cause que les époux [N] justifient par la nécessité d'obtenir le justificatif des versements opérés par elle entre les mains de la banque.



Elle sera en conséquence déboutée de sa demande indemnitaire à ce titre.



Aucune demande n'étant formulée à son égard , il convient de la mettre hors de cause.



Elle sera indemnisée de ses frais irrépétibles à hauteur de la somme de 1500 euros.



Sur les demandes accessoires :



Les appelants qui succombent dans leur recours supporteront les dépens d'appel et seront déboutés de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dont l'équité ne commande pas de faire application en faveur de la banque.

Dispositif

PAR CES MOTIFS

 

La cour statuant après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, 



MET hors de cause la SARL Ocealia Residences ;



CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;



Y ajoutant,



REJETTE la demande de dommages et intérêts présentée par la SARL Ocealia Residences ;



CONDAMNE in solidum Mme [I] [M] épouse [N] et M. [E] [N] à payer à la SARL Ocealia Residences la somme de 1500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



DEBOUTE les autres parties de leur demande fondée sur ces dispositions ;



CONDAMNE in solidum Mme [I] [M] épouse [N] et M. [E] [N] aux dépens d'appel.



LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE
Texte intégral
COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9



ARRÊT AU FOND 

DU 16 DÉCEMBRE 2022



N° 2022/850 





N° RG 21/15090 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIJIN







[I] [M] épouse [N]

[E], [F], [X] [N]





C/



S.A. LYONNAISE DE BANQUE

S.A.R.L. OCEALIA RESIDENCES





















Copie exécutoire délivrée le :



à :



Me Roselyne SIMON-THIBAUD



Me Hubert ROUSSEL 

Me Christelle ROSSI-LABORIE



























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Juge de l'exécution de Toulon en date du 12 Octobre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 18/02880.



APPELANTS



Madame [I] [M] épouse [N]

née le [Date naissance 4] 1958 à [Localité 13], 

demeurant [Adresse 2]



Monsieur [E], [F], [X] [N]

né le [Date naissance 3] 1956 à [Localité 13], 

demeurant [Adresse 2]



tous deux représentés par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocate au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée et plaidé par Me Cécile PION de la SCP GOBERT & ASSOCIES, avocate au barreau de MARSEILLE





INTIMÉES



S.A. LYONNAISE DE BANQUE,

inscrite au RCS de Lyon sous le n° 954 507 976, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié : [Adresse 6] / FRANCE



représentée et plaidé par Me Hubert ROUSSEL de l'ASSOCIATION CABINET ROUSSEL-CABAYE, avocat au barreau de MARSEILLE





S.A.R.L. OCEALIA RÉSIDENCES, 

immatriculée au RCS de EVRY, sous le n° 448.719.419,prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié : [Adresse 1]

[Localité 7]



représentée par Me Christelle ROSSI-LABORIE de la SELARL ROSSI-LABORIE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale POCHIC, Conseiller, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller



Greffier lors des débats : Monsieur Nicolas FAVARD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 1er Décembre 2022, puis prorogé au 16 décembre 2022.





ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2022



Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Monsieur Nicolas FAVARD, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



Faits, procédure et prétentions des parties 





Par l'intermédiaire de la SAS Apollonia, Mme [I] [M] et son époux, M. [E] [N] ont souscrit auprès de la SA Lyonnaise de Banque (ci après la banque) suivant acte reçu le 7 juin 2007 par Maître [H], notaire associé à [Localité 8], un prêt d'un montant en capital de 259 699 euros remboursable en 240 mensualités de 1682,49 euros au taux effectif global de 5,707% pour le financement d'un lot au sein d'un ensemble immobilier soumis au régime de la copropriété, en voie de construction, situé sur la commune des [Localité 9] (Vaucluse).



A la suite de la défaillance des emprunteurs dans le remboursement, la déchéance du terme a été prononcée par lettres recommandées avec avis de réception reçues le 18 décembre 2008, et en vertu de la copie exécutoire de l'acte authentique de prêt, la banque a fait pratiquer le 13 juin 2013 une saisie-attribution de créances à exécution successive entre les mains de la société Goelia. 



Les époux [N] ont saisi le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Toulon de contestations de cette mesure, action dont ils se sont désistés ainsi que constaté par ordonnance du 4 avril 2017.



En vertu du même acte notarié, la banque a inscrit le 10 avril 2018 une hypothèque provisoire sur un immeuble appartenant aux débiteurs, situé à [Localité 11] figurant au cadastre de la dite commune section AB n°[Cadastre 5] pour avoir garantie d'une créance de 257 703,70 euros, qui a été dénoncée aux époux [N] le 16 avril 2018.



Par assignations délivrées à la banque et à la société Ocealia Résidences Geolias le 23 mai 2018 et le 21 juin 2018, M.et Mme [N] ont saisi le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Toulon à l'effet de surseoir à statuer sur leurs contestations jusqu'à ce qu'une décision définitive et irrévocable soit rendue sur la plainte pénale qu'ils ont déposée, qui est en cours d'instruction devant le tribunal de grande instance de Marseille, à titre subsidiaire, de dire que le recouvrement de la créance n'est pas menacé et en conséquence d'ordonner aux frais de la banque, la mainlevée de l'hypothèque provisoire, demandes auxquelles la banque s'est opposée.



La société Ocealia Résidences Geolias n'a pas comparu et n'était pas représentée en première instance.



Par jugement réputé contradictoire rendu le 12 octobre 2021 le juge de l'exécution a écarté la demande de sursis à statuer, rejeté les autres demandes et condamné les époux [N] aux dépens.



Ceux-ci ont interjeté appel de cette décision, dans les quinze jours de sa notification, par déclaration du 25 octobre 2021 mentionnant l'ensemble des chefs du dispositif du jugement.



Aux termes de leurs dernières écritures notifiées le 12 septembre 2022, auxquelles il est expressément fait référence pour plus ample exposé de leurs moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, ils demandent à la cour de :

- réformer en toutes ses dispositions le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau ;

Vu l'article L.511-2 du code des procédures civiles d'exécution , l'article L.213-6 du code de

l'organisation judiciaire, les articles 1317 et 1318 du code civil dans leur rédaction applicable à l'acte litigieux, l'article 4 du code de procédure pénale, l'article 6 du code de l'organisation judiciaire ;

- surseoir à statuer sur le caractère exécutoire de l'acte notarié du 7 juin 2007 jusqu'à ce qu'une décision définitive soit rendue sur la plainte des époux [N] actuellement pendante devant le tribunal judiciaire de Marseille ;





A titre subsidiaire :

Vu l'article L.511-2 du code des procédures civiles d'exécution et les articles 1317 et 1318 du code civil dans sa rédaction applicable ;

- annuler et ordonner la mainlevée de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire déposée le 10.04.2018 au 3ème service de la publicité foncière de [Localité 10] portant sur un immeuble situé à la Salle les Alpes figurant au cadastre de ladite commune section AB n°[Cadastre 5], faute de titre exécutoire ;

A titre encore plus subsidiaire :

Vu les articles L.511-1, R.512-1, R.211-7 et R.211-8 du code des procédures civiles d'exécution;

- annuler et ordonner la mainlevée de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire déposée le 10.04.2018 au 3ème service de la publicité foncière de [Localité 10] portant sur un immeuble situé à la Salle les Alpes figurant au cadastre de ladite commune section AB n°[Cadastre 5], faute de preuve d'une menace de recouvrement de la créance alléguée ;

- condamner la banque au paiement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



A l'appui de leur demande de sursis à statuer, se rapportant aux termes du réquisitoire définitif du 19 juillet 2021 et de l'ordonnance du juge d'instruction du 15 avril 2022 qui renvoie notamment la société Apollonia, maître [H] et son associé maître [P] devant le tribunal correctionnel pour escroquerie en bande organisée et complicité, les appelants font valoir en substance que l'acte notarié de prêt dressé par maître [H] sur procuration reçue par maître [P] a été un instrument de l'escroquerie à laquelle ces notaires ont participé, et qu'agissant ainsi en dehors de la mission de service public qui leur est confiée par l'Etat, l'acte de prêt ne revêt pas les solennités requises pour être authentique . Ils ajoutent que si les notaires sont condamnés pour les faits correspondant à leur renvoi devant la juridiction pénale, cet acte ne constituera pas un titre exécutoire au sens des articles 1317 et 1318 du code civil et en vertu de l'adage selon lequel la fraude corrompt tout.



Ils soutiennent en conséquence que le caractère exécutoire de l'acte de prêt dépend de l'issue de la procédure pénale en cours, et qu'il convient de surseoir à statuer dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, et du principe d'égalité des armes en rappelant que leur action en responsabilité engagée contre les notaires n'aboutira pas avant dix ou quinze ans, et que le sursis à statuer qu'ils réclament n'est pas de nature à mettre en péril l'activité de la banque d'autant que durant cette suspension de l'instance, la sûreté est maintenue.





En réponse aux moyens de l'intimée tirés de l'autorité de la chose jugée, du principe de concentration des moyens et de l'estopel, ils indiquent qu'aucune décision n'a été rendue sur la force exécutoire de l'acte notarié et que l'ordonnance de désistement de leur contestation sur la saisie attribution pratiquée par la banque le 13 juin 2013, n'a pas autorité de chose jugée dès lors qu'elle ne tranche aucune contestation et qu'au surplus l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel constitue un élément nouveau remettant en cause l'autorité de la chose jugée invoquée. Ils ajoutent que le principe de concentration des moyens qui est une composante de l'autorité de chose, n'est donc pas non plus opposable. Et s'agissant de l'estoppel ils rappellent que ce principe ne s'applique dans le cas d'une même instance.



Par ailleurs, ils contestent la ratification des vices de représentation à l'acte notarié qui leur est opposée par la banque, alors que leur procuration reçue par maître [P] a été un moyen de fraude pour les évincer de l'authentification de leur consentement et qu'il ne peut donc être prétendu qu'ils auraient ratifié l'escroquerie dont ils ont été victimes et qu'ils n'ont découverte qu'au mois de décembre 2018 en déposant une plainte pénale.



A titre subsidiaire, s'il n'est pas fait droit à leur demande de sursis à statuer, les appelants concluent à l'annulation et la mainlevée de l'inscription hypothécaire querellée pour défaut de titre exécutoire, l'acte ayant été établi dans des conditions frauduleuses par des notaires participant à l'escroquerie. Il ne répond pas exigences des articles 1317 et 1318 du code civil, dont la méconnaissance est sanctionnée par la disqualification de l'acte en sous seing privé.



Par ailleurs ils soutiennent l'absence de menace dans le recouvrement de la créance, au sens de l'article L.511-1 du code des procédures civiles d'exécution, menace dont la preuve incombe à la banque qui ne la rapporte pas et alors qu'elle ne justifie pas, par un décompte actualisé des sommes qu'elle a reçues à la suite de la saisie-attribution pratiquée le 13 juin 2013.



Sur la demande de frais irrépétibles présentée par la société Ocealia Résidences, contre laquelle aucune demande n'est formulée, ils indiquent l'avoir attraite à l'instance pour connaître le montant des loyers versés à la banque qu'elle leur a fourni mais sans les actualiser devant la cour.



Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 12 septembre 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé complet de ses moyens, la banque demande à la cour de:

- débouter les époux [N] de l'ensemble de leurs demandes, fins et contestations et de tous les mérites de leur appel,

- confirmer entièrement le jugement du juge entrepris ;

- rejeter les demandes de mainlevée du fait que la Lyonnaise de Banque n'a pas à justifier des conditions d'une mesure conservatoire dans la mesure où elle dispose d'un titre exécutoire notarié,

En toute hypothèse et si par extraordinaire la cour jugeait applicable l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution ,

-juger qu'en toutes hypothèses la contestation du principe de la créance de la Lyonnaise de Banque se heurte à la position qu'ils ont adopté lors du premier épisode de contestation du même titre et de la même créance alors qu'ils ont renoncé à le faire une première fois, ils ne peuvent le refaire ensuite,

- juger que les époux [N] ont l'obligation de concentrer leurs moyens et ainsi de présenter à la première procédure relative au titre, l'ensemble des moyens de nature à faire échec à l'exécution dudit titre,

- rejeter comme irrecevable leur contestation du titre exécutoire qu'en outre le principe de l'estopel interdit aux demandeurs qui ont reproché à la banque un manque de diligence pour recouvrer la créance et de ce fait une prescription de l'action, de se contredire au détriment d'autrui en justice en niant désormais le principe de cette même créance,

- juger qu'en outre le principe de l'estopel interdit aux demandeurs qui ont reproché à la banque un manque de diligence pour recouvrer la créance et de ce fait une prescription de l'action, de se contredire au détriment d'autrui en justice en niant désormais le principe de cette même créance et du même titre exécutoire,







- rejeter la demande de sursis, l'article 4 du code de procédure pénale ne s'appliquant pas aux procédures d'exécution, d'autant plus que les époux [N] n'ont jamais attaqué l'acte de prêt en nullité et ne le font toujours pas,

- juger qu'en aucune façon la banque n'a prétendu que sa créance était douteuse ou remise en question et que le sursis à statuer dans l'instance en paiement n'a pas cette cause,

- rejeter la demande de mainlevée de l'inscription d'hypothèque pour défaut de risque dans le recouvrement alors qu'il résulte de l'assignation en responsabilité devant le TGI de Marseille que les débiteurs se sont décrits eux-mêmes comme surendettés et incapables de rembourser l'intégralité de ses créanciers et alors qu'ils sont poursuivis de toutes parts, 

- juger qu'il existe donc bien un risque dans le recouvrement de la créance,

- rejeter toutes les demandes accessoires des époux [N] et notamment au titre de l'article 700 du CPC et des dépens,

- les condamner solidairement au paiement de la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 CPC ainsi que les entiers dépens d'appel.



En premier lieu l'intimée conteste l'application des dispositions de l'article L.511-1 du code des procédures civiles d'exécution, précisant qu'elle est titulaire d'un titre exécutoire notarié et que l'inscription querellée ne constitue en aucune façon une mesure conservatoire, mais l'étape prévue par le texte pour la prise d'inscription d'hypothèque à savoir d'une part, une publicité provisoire puis une publicité définitive en l'absence de contestation ou après la décision du juge.



D'autre part, elle soutient que la demande de sursis à statuer et la contestation du caractère exécutoire du titre, se heurtent à l'autorité de chose jugée et au principe de concentration des moyens, à la suite de la saisie-attribution de créances à exécution successive qu'elle a mise en oeuvre à leur encontre et en vertu du même acte notarié, le 13 juin 2013, et un arrêt le 22 avril 2016.



Et elle s'oppose à la demande de sursis à statuer fondée sur l'article 4 du code de procédure pénale qui n'est pas applicable à la poursuite d'une voie d'exécution forcée et relève que les époux [N] n'ont jamais remis en cause la validité de leur engagement, se contentant de demander des dommages et intérêts. Elle rappelle qu'elle n'a pas fait l'objet d'une mise en examen par la juridiction d'instruction marseillaise qui, par ailleurs, a jugé de façon définitive que les banques étaient également victimes des agissements frauduleux poursuivis et en droit de procéder au recouvrement de leurs créances.



Elle précise qu'il est jugé avec constance que le sursis à statuer prononcé dans le cadre de l'instance en responsabilité au fond engagée par les emprunteurs devant le tribunal de grande instance de Marseille, n'empêche pas les banques d'user de la copie exécutoire notariée pour exécuter. Enfin elle invoque l'ancienneté de sa créance et les dispositions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, et son droit légitime à ce que le litige soit tranché dans un délai raisonnable et à ce qu'elle puisse recouvrer sa créance impayée depuis 14 ans.



Sur le caractère exécutoire du titre, la banque soutient d'une part qu'il est jugé de façon constante que les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d'une partie à un acte notarié ne relèvent pas des défauts de forme que l'article 1318 ancien du code civil sanctionne par la perte du caractère authentique de l'acte et qu'au surplus les époux [N] ont ratifié, au sens de l'article 1918 du même code, la procuration qu'ils contestent en encaissant les fonds prêtés, et en les remboursant pour partie. D'autre part, que l'acte de prêt a bien été reçu, conformément aux dispositions de l'article 1317 ancien dudit code, par un officier public ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé et que la responsabilité pénale ou civile de maître [H] n'a rien à voir avec les solennités requises.









Enfin, l'intimée prétend, à supposer que l'article L.511-1 du code des procédures civiles d'exécution s'applique, qu'il existe bien un risque dans le recouvrement de sa créance puisque dans leur assignation en responsabilité délivrée à son encontre au mois d'octobre 2009 et qui fait l'objet d'un sursis à statuer, M. et Mme [N] se décrivent comme surendettés, dans l'impossibilité de faire face à leurs emprunts et ajoutent que les biens financés ont été largement surévalués, sont invendables. La banque ajoute qu'ils font d'ailleurs l'objet de poursuites de la part de plusieurs banques et que la saisie-attribution de loyers qu'elle a mise en oeuvre en 2013 a été interrompue par la vente d'un lot et qu'à ce jour sa créance s'élève encore à la somme de 117 885,49 euros en principal, intérêts et accessoires et que les intérêts au taux de 4,78% l'an et les primes d'assurance continuent à courir.



Aux termes de ses écritures notifiées le 21 janvier 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé complet de ses moyens, la société Ocealia Résidences demande à la cour de :

- juger qu'aucune demande n'est formée à son endroit ;

- déclarer que la société Ocealia Residences a été mise en cause d'appel, de manière abusive, à tout le moins avec légèreté ;

- condamner solidairement les époux [N] à verser à la société Ocealia Residences la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 581 du code de procédure civile ;

A tout le moins,

- mettre hors de cause, la société Ocealia Residences ;

- condamner les époux [N] à lui verser la somme de 2 400 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- les condamner sous la même solidarité aux entiers dépens, notamment ceux engagés par la société Ocealia Residences ;

- rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires aux présentes écritures.



A cet effet l'intimée souligne que les époux [N] l'ont abusivement ou à tout le moins légèrement attraite en cause d'appel sans formuler de demande à son endroit et alors qu'elle n'est pas concernée par le litige puisqu'elle se trouve preneur à bail de logements appartenant à M. et Mme [N] et situés à [Localité 12] (34) . Elle signale que malgré ses demandes ils ne se sont pas désistés de leur instance à son encontre.



L'instruction de l'affaire a été déclarée close par ordonnance du 13 septembre 2022 .





MOTIVATION DE LA DÉCISION





Sur les textes applicables :



L'intimé, titulaire d'un acte notarié de prêt revêtu de la formule exécutoire, conteste vainement l'application des articles L.511-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution alors que son acte de dénonce de l'inscription judiciaire provisoire contestée, comporte l'ensemble des indications prévues à peine de nullité par l'article R.532-5 dudit code, relatif à l'information du débiteur sur les sûretés conservatoires prises à son encontre, en prévoyant qu' « à peine de caducité, huit jours au plus tard après le dépôt des bordereaux d'inscription ou la signification du nantissement, le débiteur en est informé par acte d'huissier de justice. 

Cet acte contient à peine de nullité : 

1° Une copie de l'ordonnance du juge ou du titre en vertu duquel la sûreté a été prise ; toutefois, s'il s'agit d'une obligation notariée ou d'une créance de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics, il n'est fait mention que de la date, de la nature du titre et du montant de la dette ; 

2° L'indication, en caractères très apparents, que le débiteur peut demander la mainlevée de la sûreté comme il est dit à l'article R. 512-1 ; 

3° La reproduction des articles R. 511-1 à R. 512-3 et R. 532-6. »









C'est donc bien, ainsi que le relèvent les appelants, en vertu des dispositions de l'article L. 511-2 du code des procédures civiles d'exécution, qui permettent à un créancier pourvu d'un titre exécutoire d'inscrire une sûreté judiciaire, sans autorisation préalable du juge, que la publicité provisoire querellée a été opérée, et selon l'article L.512-1 dudit code même lorsque l'autorisation préalable n'est pas requise, le juge peut donner mainlevée de la mesure conservatoire s'il apparaît que les conditions prescrites par l'article L. 511-1 ne sont pas réunies à savoir l'apparence d'une créance fondée en son principe et l'existence de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement.



Sur l'autorité de chose jugée :



En est dépourvue, contrairement à ce que soutient la banque, l'ordonnance déclarant parfait le désistement des époux [N], rendue le 4 avril 2017 par le juge de l'exécution de Toulon saisi par eux de contestations relatives à la saisie-attribution de créances à exécution successive entreprise en vertu du même acte notarié de prêt, dès lors qu'aucune discussion ne s'était instaurée sur les prétentions des demandeurs que le juge aurait tranché dans cette décision. 

 

Sur la demande de sursis à statuer :



Contestant le caractère exécutoire du titre dont se prévaut la banque, M. et Mme [N] demandent qu'il soit sursis à statuer jusqu'à l'issue définitive de la procédure pénale suivie devant la juridiction marseillaise à l'encontre de la société Apollonia et également de maître [H] et [P] ;



Selon l'article 4 du code de procédure pénale, qu'ils invoquent « l'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction prévue par l'article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l'action publique.

Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement.



La mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil. »



En l'espèce la sûreté conservatoire querellée étant prise, en vertu des l'article L.511-1 et L.511-2 du code des procédures civiles d'exécution, pour garantie d'une créance de prêt paraissant fondée en son principe et ne constituant donc pas une action en réparation d'un dommage causé par les infractions objet de la plainte avec constitution de partie civile des époux [N], les dispositions de l'article 4 alinéa 2 du code de procédure pénale ne trouvent pas à s'appliquer en sorte que le sursis à statuer ne peut qu'être facultatif.



Dans cette hypothèse l'appréciation de l'opportunité d'un sursis à statuer, pour une bonne administration de la justice, relève du pouvoir discrétionnaire du juge du fond.



Or ainsi que le rappelle la banque, M. et Mme [N] n'ont jamais attaqué l'acte de prêt en nullité et aucune procédure de faux n'a été mise en oeuvre à son encontre. Contraindre le créancier titulaire d'un tel acte et partie civile dans le cadre de l'instruction du dossier dit «Apollonia » ouverte depuis douze ans, à différer de plusieurs années le débat sur les conditions des articles L.511-1 et L.511-2 susvisé, contrevient au droit pour la banque, dont la responsabilité pénale n'est pas engagée dans le cadre de l'information en cours, à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable et ne porte pas atteinte au principe d'égalité des justiciables dont se prévalent les appelants qui exposent que leur action civile en responsabilité à l'encontre des protagonistes du dossier Apollonia qui fait l'objet d'un sursis à statuer, ne pourra elle même aboutir avant plusieurs années.



Il s'ensuit la confirmation du rejet de cette demande.





Sur la nullité de l'inscription provisoire judiciaire pour défaut de titre exécutoire :



A l'appui de cette demande les appelants soutiennent que l'acte de prêt dressé par maître [H] sur procuration reçue par maître [P], doit être disqualifié en acte sous seing privé perdant ainsi son caractère de titre exécutoire, sur le fondement des articles 1317 et 1318 du code civil dans leur rédaction alors applicable, qui dispose pour le premier que « l'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises et pour le second que « l'acte qui n'est point authentique par l'incompétence ou l'incapacité de l'officier, ou par un défaut de forme, vaut comme écriture privée, s'il a été signé des parties. »



Toutefois aucune condamnation pénale n'est intervenue à l'encontre des notaires instrumentaires qui font l'objet de l'information judiciaire, de nature à remettre en cause leur capacité à instrumenter dans le cadre de l'acte de prêt en cause, pas plus que les sanctions disciplinaires prises à leur encontre par arrêts de la cour de ce siège en date du 31 octobre 2013 et 12 décembre 2013 pour des atteintes aux règles déontologiques et à l'honneur et à la dignité de leur fonction dans l'établissement des actes authentiques de vente de biens immobiliers aux fins de défiscalisation commercialisés par la société Apollonia.



D'autre part, les époux [N] contestent la validité de leur procuration reçue par Maître [P] au motif que cet acte a été signé avant l'émission de l'acte de prêt, sans vérification de leur situation alors que les procurations reçues pour eux portaient sur un montant total d'investissement et de prêts de 1 418 969 euros, et reprochent à maître [H] d'avoir établi l'acte de vente contenant prêt, hors leur présence, sur la base de cette procuration établie au nom de la secrétaire notariale, pour les évincer de l'authentification de leur consentement, et alors que ce notaire avait établi antérieurement des investissements et prêts pour leur compte pour un montant total de 2 243 337 euros.



Toutefois ils n'invoquent aucune violation des dispositions contenues aux 1°, 2° et 3° (1er alinéa) de l'article 9 de la loi du 25 ventôse an XI, et aux articles 2, 3, 4, aux premier et dernier alinéas de l'article 10 et à l'article 26 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 dans sa rédaction applicable au litige, dont la méconnaissance fait perdre à l'acte notarié son caractère authentique.



Il convient en effet de rappeler que les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d'une partie à un acte notarié ne relèvent pas des défauts de forme que l'article 1318 du code civil sanctionne par la perte du caractère authentique, et partant, exécutoire de cet acte, lesquels s'entendent de l'inobservation des formalités requises pour l'authentification par l'article 41 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971, dans sa rédaction issue de celui n° 2005-973 du 10 août 2005 applicable en la cause.



Par ailleurs M. et Mme [N] ont ratifié sans équivoque le mandat, par l'exécution volontaire du contrat de prêt en percevant les fonds qu'ils ont remboursés pendant plusieurs années sans discussion et qu'ils ont affectés à l'acquisition d'un bien immobilier dont ils ont perçu les loyers de même qu'ils ont bénéficié des avantages fiscaux liés à cet investissement.



Il est en effet jugé que les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d'une partie à un acte notarié, qu'elles tiennent en une nullité du mandat, un dépassement ou une absence de pouvoir, sont sanctionnées par la nullité relative de l'acte accompli pour le compte de la partie représentée, qui seule peut la demander, à moins qu'elle ne ratifie ce qui a été fait pour elle hors ou sans mandat, dans les conditions de l'article 1998, alinéa 2, du code civil et que cette ratification peut être tacite et résulter de l'exécution volontaire d'un contrat par la partie qui y était irrégulièrement représentée, sans être assujettie aux conditions exigées pour la confirmation d'un acte nul.



La contestation portant sur l'absence d'un titre exécutoire fondant la saisie querellée ne peut en conséquence prospérer.





Sur les conditions de l'article L.511-1 du code des procédures civiles d'exécution :



Ce texte, auquel renvoie l'article L.512-1 précité, subordonne l'autorisation de pratiquer une saisie conservatoire ou la prise de sûretés conservatoire aux deux conditions cumulatives de l'apparence d'une créance fondée en son principe et de l'existence de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement.



La première de ces conditions se trouve remplie par l'acte notarié dont se prévaut la banque et les décomptes qu'elle produit (pièces n° 9, 19 et 20) prenant en compte les versements issus de la saisie-attribution mise en oeuvre le 13 juin 2013, décomptes non utilement combattus par les appelants qui ne démontrent pas de règlements autres que ceux déduits par la créancière.



La seconde condition s'avère réalisée à la lecture des écritures des époux [N] qui, comme le relève la banque, invoquent dans leur assignation en responsabilité délivrée le 22 octobre 2009 à l'encontre des intervenants aux opérations d'investissements immobiliers défiscalisés proposés par la société Apollonia, un endettement massif résultant des agissements frauduleux dénoncés et leur impossibilité de faire face au remboursement des emprunts contractés pour l'acquisition de biens qu'ils qualifient d'invendables et surévalués. 



D'autre part, et contrairement à ce qu'ils soutiennent, la saisie-attribution mise en oeuvre au mois de juin 2013, est insuffisante à garantir les droits de la banque au regard de l'ancienneté et du montant de la dette, s'élevant encore à la somme de 117 885,49 euros au vu du dernier décompte arrêté au 12 septembre 2022, dont les intérêts au taux de 4,78% l'an continuent à courir et alors qu'il ressort des productions que les débiteurs font l'objet de poursuites en saisie immobilière du Crédit Immobilier de France Développement pour une créance totale de 739 362,91 euros ;



Les conditions énoncées par l'article L.511-1 du code des procédures civiles d'exécution étant réunies, le rejet par le premier juge de la demande de mainlevée de la sûreté conservatoire mérite approbation.



Sur la mise en cause de la société Ocealia Résidences :



Non comparante en première instance, ainsi qu'il ressort des mentions du jugement, elle n'est pas fondée à prétendre avoir déjà soutenu en première instance le caractère abusif de sa mise en cause que les époux [N] justifient par la nécessité d'obtenir le justificatif des versements opérés par elle entre les mains de la banque.



Elle sera en conséquence déboutée de sa demande indemnitaire à ce titre.



Aucune demande n'étant formulée à son égard , il convient de la mettre hors de cause.



Elle sera indemnisée de ses frais irrépétibles à hauteur de la somme de 1500 euros.



Sur les demandes accessoires :



Les appelants qui succombent dans leur recours supporteront les dépens d'appel et seront déboutés de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dont l'équité ne commande pas de faire application en faveur de la banque.



PAR CES MOTIFS

 

La cour statuant après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, 



MET hors de cause la SARL Ocealia Residences ;



CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;



Y ajoutant,



REJETTE la demande de dommages et intérêts présentée par la SARL Ocealia Residences ;



CONDAMNE in solidum Mme [I] [M] épouse [N] et M. [E] [N] à payer à la SARL Ocealia Residences la somme de 1500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



DEBOUTE les autres parties de leur demande fondée sur ces dispositions ;



CONDAMNE in solidum Mme [I] [M] épouse [N] et M. [E] [N] aux dépens d'appel.



LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE

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Mise à jour de la source le 2022-12-22T23:00:00.000Z.