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Décision de justice

Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-9, 1 février 2024, n° 23/07535

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Parties (entreprises)

LE BOIS FLEURISIREN 542016993

Exposé du litige

***





Faits, procédure et prétentions des parties :



Par acte notarié du 23 avril 2013, la SA Axa Banque a accordé à la SCI Château des Vives-Eaux un prêt d'un montant de 3 400 000 euros remboursable en trois ans, garanti notamment par une affectation hypothécaire consentie par la SCI le Bois Fleuri sur l'immeuble lui appartenant situé à [Localité 6] (Var), dans la limite de 700 000 euros en principal et 140 000 euros en accessoires.



En vertu de la copie exécutoire de cet acte authentique la société Axa Banque a fait délivrer à la SCI le Bois Fleuri par exploit du 3 août 2021, un commandement de payer valant saisie immobilière pour avoir paiement de la somme de 2 568 310,35 euros en principal et intérêts emportant saisie des biens et droits immobiliers lui appartenant sur la commune de [Localité 6], lieudit [Adresse 7], plus amplement désignés au cahier des conditions de vente déposé au greffe du juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Draguignan.



Ce commandement publié le 15 septembre 2021, étant demeuré infructueux la banque a fait assigner la SCI le Bois Fleuri à l'audience d'orientation, à laquelle celle-ci a soulevé la nullité de l'affectation hypothécaire et du commandement signifié le 3 août 2021 et à titre infiniment subsidiaire a sollicité un sursis à la vente en attente des poursuites engagées par la banque sur le bien immobilier de la débitrice.



Par jugement rendu le 5 mai 2023 le juge de l'exécution a :

' déclaré la SCI le Bois Fleuri irrecevable en sa demande de nullité de la sûreté réelle qu'elle a consentie au profit de la société Axa Banque ;

' débouté la SCI le Bois Fleuri de ses demandes de nullité du commandement de payer valant saisie immobilière et des poursuites engagées par la banque ;

' débouté la SCI le Bois Fleuri de sa demande de sursis à statuer ;

' dit que les conditions des articles L.311-2, L311-4 et L.311-6 du code des procédures civiles d'exécution sont réunies ;

' constaté que la société Axa Banque poursuit la saisie pour une créance d'un montant de 2 568 310,35 euros en principal et intérêts, sans préjudice des intérêts postérieurs et jusqu'à parfait paiement ;

' ordonné la vente forcée des droits et biens immobiliers saisis.



La SCI le Bois Fleuri à laquelle ce jugement a été signifié le 30 mai 2023 en a relevé appel par déclaration du 7 juin 2023.



Par ordonnance sur requête du 8 juin 2023 elle a été autorisée à assigner à jour fixe et les assignations délivrées à cette fin ont été remises au greffe avant la date de l'audience, fixée au 13 décembre 2023, conformément aux dispositions de l'article 922 alinéa 2 du code de procédure civile.



Elle a notifié ses écritures n° 1 le 12 décembre 2023, puis ses écritures n° 2 le 13 décembre 2023 à 09h57, soit le jour de l'audience fixée à 14h15.



Aux termes de ces dernières conclusions, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé complet de ses moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, elle demande à la cour :

A titre liminaire, et avant dire droit :

- de constater qu'il existe une difficulté sérieuse sur la légalité de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution au regard du principe d'égalité, et que cet article a une incidence sur la solution du litige,

- de transmettre en conséquence une question préjudicielle au Conseil d'Etat dans les termes suivants :

'L'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution, en ce qu'il conduit à interdire l'appelant à un jugement d'orientation d'invoquer des moyens nouveaux en cause d'appel, alors que toutes les autres procédures d'appel permettent d'invoquer de tels moyens nouveaux, par application de l'article 563 du Code de procédure civile, est-il conforme au principe à valeur législative d'égalité devant la loi '

L'article R.311-5 du Code des procédures civiles d'exécution, en ce qu'il conduit à interdire l'appelant à un jugement d'orientation d'invoquer des moyens nouveaux en cause d'appel est-il conforme au principe constitutionnel du droit à un recours effectif ''

- surseoir à statuer dans l'attente de la décision du Conseil d'Etat sur la question préjudicielle transmise,

En toutes hypothèses :

- d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

 Et statuant à nouveau : 

 A titre principal : 

- de constater que la vente forcée du bien saisi est de nature à compromettre l'existence même de la SCI le Bois Fleuri, dès lors qu'il est certain, au vu de la créance alléguée par la société Axa banque, que le prix d'adjudication sera entièrement absorbé par sa créance, sans possibilité pour la SCI de remployer un excédent pour racheter un nouvel immeuble, ce qui justifie la nullité de l'acte d'affectation hypothécaire ; 

- de constater que la procédure de saisie immobilière engagée par la société Axa Banque à l'encontre de la SCI le Bois Fleuri méconnaît le principe de proportionnalité et de subsidiarité des voies d'exécution compte tenu du fait que la SCI le Bois Fleuri n'est pas intéressée à la dette, et qu'une autre saisie immobilière a été engagée parallèlement sur l'immeuble du débiteur principal, dont le prix de vente permettra largement de solder la dette bancaire; 

- constater qu'en application des dispositions issues de l'ordonnance du 15 septembre 2021, la SCI le Bois Fleuri est en droit d'invoquer le bénéfice de discussion à l'encontre de la société Axa Banque ; 

En conséquence : 

- de prononcer la nullité de l'affectation hypothécaire consentie le 23 avril 2023 par la SCI le Bois Fleuri en garantie de la dette de la SCI Château des Vives Eaux, portant sur le bien sis à [Localité 6], sections [Cadastre 4] et [Cadastre 2] Lieudit « [Adresse 7] » pour une contenance totale de 1ha 95ca 80 ca ; 

- de prononcer la nullité de l'hypothèque conventionnelle publiée au service de la publicité foncière de Draguignan 2ème bureau, prise le 16 mai 2013 volume 2013 V n°2299 portant sur le bien situé à [Localité 6], sections [Cadastre 4] et [Cadastre 2] Lieudit « [Adresse 7] » pour une contenance totale de 1ha 95ca 80 ca ; 

- d'ordonner la radiation de l'hypothèque conventionnelle publiée au service de la publicité foncière de Draguignan 2ème bureau, prise le 16 mai 2013 volume 2013 V n°2299 portant sur ledit bien; 

 - de prononcer la nullité du commandement de payer valant saisie immobilière délivré le 3 août 2021 par la société Axa Banque à la SCI le Bois Fleuri ; 

- de débouter la société Axa Banque en l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; 

A titre subsidiaire : 

- de constater à tout le moins que le montant de la créance alléguée par la société Axa Banque, et retenu par le juge de l'exécution, méconnaît le plafond de l'engagement pris par la SCI le Bois Fleuri à hauteur de 700 000 euros en principal ; 

- de constater que l'existence d'une procédure de saisie immobilière portant sur l'immeuble du débiteur principal impose de suspendre la procédure de saisie immobilière, et en particulier la procédure de vente forcée ; 

 En conséquence : 

- de limiter le montant de la créance admise de la société Axa Banque pour les besoins de la présente saisie immobilière à la somme de 700 000 euros en principal, et 48 721,06 euros en accessoires ; 

- de dire que la présente procédure de saisie immobilière introduite par le commandement de payer valant saisie immobilière délivré le 3 août 2021 par la société Axa Banque et en particulier la vente forcée, est suspendue dans l'attente de l'issue de la procédure de saisie immobilière opposant la société Axa Banque et la SCI Château des Vives Eaux pendante devant le juge de l'exécution de Melun ; 

En tout état de cause : 

- de débouter la société Axa Banque de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; 

- de la condamner au paiement de la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure ; 

- de dire que les frais de radiation du commandement de payer valant saisie et des hypothèques précitées seront à la charge de la société Axa Banque, créancier poursuivant. 



Sur la demande de question préjudicielle au Conseil d'Etat, elle expose que la société Axa Banque lui oppose l'irrecevabilité de certains moyens, au visa de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution, au motif qu'ils n'auraient pas été développés à l'audience d'orientation. Elle estime que se pose la question de la conformité de ce texte réglementaire au principe constitutionnel du droit à un recours effectif et de sa conformité au principe à valeur législative, d'égalité devant la loi, en rappelant que dans toutes les autres procédures d'appel, la possibilité d'invoquer de tels moyens est consacrée par l'article 563 du code de procédure civile.



A l'appui de ses autres demandes, elle soutient que la vente du bien donné en garantie de la dette d'un tiers, est de nature à compromettre son existence dès lors qu'au vu de la créance alléguée par la banque, le prix d'adjudication sera entièrement absorbé par sa créance sans possibilité pour elle de remployer un excédent pour racheter un nouvel immeuble. Elle indique que compte tenu du caractère réel de la sûreté la nullité de l'affectation hypothécaire peut être sollicitée dans le délai trentenaire prévu par l'article 2227 du code civil, solution confirmée par arrêt de la Cour de cassation du 2 juin 2021 n° 20-12.908. Elle ajoute qu'en tout état de cause le point de départ de la prescription se situe à la date de renouvellement de l'engagement de garantie, soit à compter du deuxième avenant souscrit le 5 avril 2018 entre la banque et l'emprunteur.



Elle précise en réponse aux arguments de l'intimée, que le moyen tiré de la nullité de l'affectation hypothécaire constitue, non une exception de procédure mais une défense au fond qui ne peut se voir opposer la prescription de sorte que l'incidence d'un commencement d'exécution est inopérante, ajoutant que l'article 1185 du code civil issu de la réforme de 2016 n'est pas applicable à la garantie en cause souscrite antérieurement. Elle ajoute que la doctrine considère unanimement qu'une simple inscription hypothécaire ne peut être assimilée à un véritable commencement d'exécution.



Elle se prévaut en application des dispositions de l'article 2325 du code civil, issu de l'ordonnance du 15 septembre 2021, du bénéfice de discussion et indique que s'il est traditionnellement admis que la loi nouvelle ne trouve pas à s'appliquer aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur, la jurisprudence reconnaît de longue date que, par exception, la loi nouvelle doit trouver à s'appliquer aux « effets légaux » créés par la situation contractuelle.







A titre subsidiaire, elle invoque le caractère disproportionné des garanties et des voies d'exécution engagées, en rappelant que la société Axa Banque a parallèlement entrepris une procédure de saisie immobilière à l'encontre de la SCI Château des Vives Eaux, débitrice principale, la procédure étant actuellement pendante devant le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Melun et elle précise que la vente aux enchères de l'immeuble saisi, d'une valeur de 4,5 millions d'euros, couvrira la dette.



Enfin, elle conteste le décompte de créance retenu par le premier juge qui semble correspondre au solde du prêt consenti à la SCI Château des Vives Eaux, alors que son engagement est expressément limité à la somme de 700 000 euros en capital et 142 000 euros en accessoires. Elle précise s'agissant des intérêts, qu'il est jugé que le bénéficiaire d'une sûreté réelle pour autrui ne détient pas juridiquement une « créance » à l'encontre du constituant, mais seulement un droit sur son bien, et que dans ces conditions on ne peut lui appliquer le cours des intérêts sur le principal à compter de la délivrance du commandement de saisie, qui en l'espèce devront en conséquence être limités à la somme de 48.721,06 euros. 



Par dernières écritures en réponse notifiées le 13 décembre 2023, auxquelles il est référé pour l'exposé exhaustif de ses moyens et prétentions, la société Axa Banque demande à la cour de :

- rejeter les conclusions et pièces notifiées le 13 décembre 2023 par la SCI le Bois Fleuri ;

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

En conséquence,

- déclarer irrecevables et prescrites les demandes formées par la SCI le Bois Fleuri visant au prononcé de la nullité de l'affectation hypothécaire consentie par elle au profit de la société Axa Banque pour garantir la dette de la SCI Château des Vives Eaux, ainsi que visant au prononcé de la nullité de l'hypothèque conventionnelle prise en exécution de la garantie et au prononcé de la nullité du commandement de saisie immobilière ; 

A tout le moins, rejeter les demandes comme non fondées ; 

- déclarer irrecevable le moyen soulevé par la SCI le Bois Fleuri tiré du caractère disproportionné des garanties et des voies d'exécution, ainsi que les demandes en résultant À défaut, les rejeter comme non fondés ; 

- rejeter la demande de sursis à la vente formée par la SCI le Bois Fleuri et sa demande de suspension de la procédure de saisie immobilière ; 

- déclarer irrecevables le moyen soulevé par la SCI le Bois Fleuri de contestation du montant de la créance de la société Axa Banque, et la demande de l'appelante visant à limiter le montant de ladite créance pour les besoins de la présente saisie immobilière ;

A défaut, les rejeter comme infondés ; 

- rejeter la demande formée par la SCI le Bois Fleuri visant à la radiation de l'hypothèque conventionnelle ; 

- débouter la SCI le Bois Fleuri de toutes autres demandes, fins et conclusions ; 

- la condamner au paiement de la somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- ordonner l'emploi des dépens en frais privilégiés de vente. 



En premier lieu elle demande le rejet des conclusions et pièce notifiées par l'appelante, le 13 décembre 2023, à quelques heures de l'audience, en violation du principe du contradictoire, écritures par lesquelles est présentée une question préjudicielle à laquelle elle n'a pu répondre dans un tel délai.



Reprenant les moyens développés dans ses précédentes écritures au soutien des prétentions réitérées dans ses dernières conclusions, elle invoque la prescription de la demande de nullité de l'affectation hypothécaire dès lors qu'en vertu d'une jurisprudence constante l'exception de nullité n'est perpétuelle que si elle se rapporte à un contrat qui n'a pas reçu encore exécution, or la Cour de cassation juge que l'inscription hypothécaire prise en exécution de la garantie souscrite constitue un acte d'exécution de la garantie, et ce peu important la personne ayant pris l'inscription, et en déduit que la garantie ayant reçu un acte d'exécution, la prescription est bien opposable au garant. (Cass. 3é civ. 9 mars 2017, pourvoi n°16-11728).













Elle indique que c'est le délai quinquennal prévu à l'article L 110-4 du code de commerce qui s'applique et que la garantie ayant été souscrite par acte du 23 avril 2013, la demande de nullité présentée par conclusions déposées le 24 mars 2022 est en conséquence irrecevable, comme prescrite.



Elle souligne que contrairement à ce que prétend l'appelante, il n'y a pas eu renouvellement d'un contrat à exécution successive, mais simple prorogation de terme d'un prêt à exécution instantanée qui ne requiert pas l'accord de la caution ou du garant. Par ailleurs il ne ressort nullement de l'acte notarié que les parties auraient entendu convenir l'engagement d'un terme à l'affectation hypothécaire, l'engagement de la SCI le Bois Fleuri étant pris jusqu'à remboursement de toutes les sommes dues en principal, intérêts, frais et accessoires et jusqu'à exécution complète des obligations résultant de l'acte de prêt.



Elle précise que la date limite de l'effet de l'inscription stipulée à l'acte notarié n'est que l'application de la règle édictée par l'article 2434 du code civil alors applicable, auquel renvoie expressément la clause, sans que l'on puisse en déduire une volonté des parties de stipuler un terme à l'engagement. Et en application de l'article 2435 du même code, en cas de prorogation du terme du prêt, le créancier est fondé à solliciter le renouvellement de l'inscription avec une nouvelle date limite d'effet expirant un an après le nouveau terme.



Subsidiairement la banque soutient le caractère non fondé de cette demande de nullité, alors en substance, que l'un des deux associés de la société appelante, M. [M], est à la tête d'un groupe immobilier, dont chacune des sociétés qui le composent, notamment la SCI le Bois Fleuri, doit être en mesure d'apporter en garantie le bien dont elle est propriétaire en contrepartie de la possibilité de bénéficier elle-même de ce type de garantie en cas de besoin, qu'en outre la valeur de l'immeuble saisi appartenant à la SCI le Bois Fleuri évalué entre 1,1 millions et 1,2 millions d'euros est supérieure au montant de sa garantie de sorte que la vente de ce bien ne compromettrait pas son existence puisqu'elle pourrait réinvestir le reliquat dans l'acquisition d'un autre bien immobilier.



L'intimée soulève par ailleurs, au visa de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution, l'irrecevabilité du moyen tiré de la disproportion des garanties et voies d'exécution, formulé pour la première fois en cause d'appel. A titre subsidiaire elle l'estime infondé, l'appelante ne rapportant pas la preuve du caractère excessif de la procédure mise en oeuvre, par ailleurs justifié au regard du montant de la créance poursuivie et de la valeur de l'immeuble appartenant à la débitrice principale, qui en dépit des délais accordés dans le cadre d'un protocole d'accord transactionnel du 5 avril 2018, pour la vente de son bien, n'a entrepris aucune démarche sérieuse en ce sens.



D'autre part, elle conteste l'application des dispositions du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 15 septembre 2021 dont se prévaut l'appelante pour prétendre au bénéfice de discussion, alors que l'article 37 de ce texte prévoit que les cautionnements conclus avant la date de son entrée en vigueur, 'demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public. (') '.

 

Au visa de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution, elle conclut à l'irrecevabilité de la contestation du montant de la créance commandée, qui n'a pas été soulevée à l'audience d'orientation et à titre subsidiaire elle conclut au rejet du moyen en rappelant qu'elle n'a pas de créance à l'encontre de la SCI le Bois Fleuri mais à l'égard de la débitrice principale au profit de laquelle cette SCI s'est portée garante hypothécaire, de sorte que c'est bien le montant de cette créance qui doit être fixé dans le jugement d'orientation conformément aux dispositions de l'article R .322-18 du code des procédures civiles d'exécution.



Le Trésor public de [Localité 8], créancier inscrit, cité par acte du 27 juin 2023 à personne se déclarant habilitée, n'a pas constitué avocat. Il s'ensuit qu'en application de l'article 474 alinéa 1 du code de procédure civile le présente arrêt sera réputé contradictoire.



A l'audience la cour a invité les parties à présenter leurs observations en cours de délibéré sur l'application de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution aux moyens invoqués par l'appelante en cause d'appel.



L'appelante a transmis une note le 14 décembre 2023 à laquelle l'intimée a répondu le 2 janvier 2024.

Motifs

MOTIFS DE LA DÉCISION 





Sur la procédure :



 Sur les notes en délibéré :



Les développements consacrés par l'appelante à la recevabilité de ses dernières écritures dont l'intimée demande qu'elles soient écartées des débats, sont irrecevables dès lors qu'ils portent sur une question de procédure sur laquelle aucune explication n'avait été demandée ou autorisée par la cour d'appel.



Sur les dernières écritures notifiées par l'appelante le 13 décembre 2023 :



Aux termes de l'article 15 du code de procédure civile, « Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense» , le juge, selon l'article 16 du même code, étant tenu de garantir et d'observer lui-même le respect de ce principe du contradictoire ;



S'agissant de l'appel d'un jugement d'orientation il est, en application de l'article R.322-19 du code des procédures civiles d'exécution, formé, instruit et jugé selon la procédure à jour fixe ;



L'ordonnance présidentielle du 8 juin 2023 a fixé l'audience à la date du 13 décembre 2023 à 14 h15 ;



L'irrecevabilité de divers moyens nouveaux présentés par l'appelante a été soulevée par la société Axa Banque au visa de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution, dès ses premières écritures notifiées le 21 novembre 2023, auxquelles la SCI le Bois Fleuri a répondu le 12 décembre 2023, mais ce n'est que le jour de l'audience à 09h35, qu'elle a notifié à la partie adverse de nouvelles écritures en demandant pour la première fois à la cour de transmettre une question préjudicielle au Conseil d'Etat sur la constitutionnalité et la légalité de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution ;



Ces conclusions de dernière heure, qui appelaient une réponse de l'intimée placée dans l'impossibilité d'y répliquer, n'ont pas été déposées en temps utile au sens de l' article15 du code de procédure civile et seront en conséquence écartées des débats ;



La cour statuera en conséquence au vu des conclusions et pièces de l'appelante notifiées et communiquées le 12 décembre 2023, écritures dont le dispositif est identique à celui de ses écritures tardives à l'exception de la question préjudicielle qui ne sera donc pas examinée ;



Sur la nullité de l'affectation hypothécaire en raison du risque de compromission de l'existence même de la SCI le Bois Fleuri :



Comme en première instance l'intimée oppose l'irrecevabilité de cette demande de nullité en raison de sa prescription ;



La jurisprudence consacre en effet la règle selon laquelle si l'action en nullité est temporaire, l'exception de nullité est perpétuelle et il est jugé de façon constante que la perpétuité de l'exception de nullité ne peut être opposée que si l'action en exécution de l'obligation litigieuse a été introduite après l'expiration du délai de prescription de l'action en nullité de l'acte irrégulier et d'autre part que cette exception ne peut jouer que pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté ;



Cette dernière solution jurisprudentielle a été consacrée par l'ordonnance du 10 février 2016 qui a introduit dans le code civil un article 1185 selon lequel 'l'exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n'a reçu aucune exécution.';









Contrairement à ce que soutient l'appelante, la prescription applicable est celle de droit commun 

de cinq ans et non la prescription trentenaire prévue par l'article 2227 du code civil (cf Ch com. 15 mars 2023 n° 21-19.669 cité par l'intimée) ;



Et la Cour de cassation juge que l'inscription d'une hypothèque constitue un commencement d'exécution indépendamment de la personne qui l'effectue (3e Civ., 9 mars 2017, pourvoi n° 16-11.728, Bull. 2017, III, n° 33) ;



En l'espèce cette inscription, permettant à la banque d'opposer la prescription de la demande de nullité présentée par conclusions du 24 mars 2022, est intervenue le 16 mai 2013 ;



S'agissant du point de départ de la prescription La SCI le Bois Fleuri prétend qu'en tout état de cause et en application des articles 2224 et 2227 du code civil, le délai de prescription a commencé à courir non à compter de la signature de l'acte, signé le 23 avril 2013 qui au surplus prévoyait une date limite de validité de l'affectation jusqu'au 31 mars 2017, mais lors de ses renouvellements tacites par suite des deux avenants conclus entre la débitrice principale et le prêteur les 24 juin 2016 et 5 avril 2018 ; 



Toutefois, il n'y a pas eu renouvellement du contrat de prêt mais prorogation et réaménagement du remboursement du prêt consenti à la société Château des Eaux-Vives, sans modification de l'engagement de la SCI le Bois Fleuri pris, aux termes de l'acte notarié, jusqu'à remboursement de toutes les sommes dues en principal, frais et accessoires ;



Par ailleurs, s'il est prévu à l'acte que l'inscription d'hypothèque 'ayant effet jusqu'à l'expiration d'un délai d'un an à compter de l'échéance finale du prêt soit le 31 mars 2017", cette mention est relative à 'l'inscription d'hypothèque conventionnelle' et non au terme de l'engagement de la SCI le Bois Fleuri rappelé plus avant, et cette date a été fixée conformément aux dispositions de l'article 2434 alors applicable du code civil, auquel la clause renvoie expressément et selon lequel 'l''inscription conserve le privilège ou l'hypothèque jusqu'à la date que fixe le créancier en se conformant aux dispositions qui suivent...

Si le principal de l'obligation garantie doit être acquitté à une ou plusieurs dates déterminées, la date extrême d'effet de l'inscription prise avant l'échéance ou la dernière échéance prévue est, au plus, postérieure de un an à cette échéance, sans toutefois que la durée de l'inscription puisse excéder cinquante années. [...]';



Ainsi que le rappelle la banque en citant les arrêts de la Cour de cassation du 12 janvier 2012 n°10-18.669 et du 10 janvier 2013 n° 11-25.800, cette date limite mentionnée à l'acte ne constitue pas le terme de l'engagement de la SCI le Bois Fleuri mais seulement la date de l'expiration de la durée de validité de l'inscription d'hypothèque fixée en conformité avec les dispositions de l'article 2434 précité, et susceptible de renouvellement, conformément aux dispositions de l'article 2435 du même code et en raison des prorogations du terme du remboursement du prêt convenu par avenants ;



L'exception de nullité soulevée neuf ans après l'acte de prêt et de sûreté réelle consentie par la SCI le Bois Fleuri, qui a reçu exécution à compter de l'inscription de l'hypothèque publiée le 16 mai 2013, est donc prescrite ;



Enfin, contrairement à ce que la SCI le Bois Fleuri soutient nouvellement en cause d'appel, le moyen de nullité soulevé par elle ne constitue pas une défense au fond auquel aucune prescription ne peut être opposée, puisque selon l'article 71 du code de procédure civile 'constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire ' ;



En effet l'appelante qui entend voir ordonner la nullité de l'affectation hypothécaire et de l'hypothèque conventionnelle publiée le 16 mai 2013, prétend obtenir de la cour un avantage autre que le simple rejet de la prétention adverse, de sorte que l'exception de nullité s'analyse comme une demande reconventionnelle au sens de l'article 64 du code de procédure civile, qui ne peut être valablement formulée que si la prescription n'est pas acquise ;







Le moyen sera en conséquence écarté et le premier juge approuvé en ce qu'il a déclaré la SCI le Bois Fleuri irrecevable en sa demande de nullité de la sûreté réelle consentie au profit de la société Axa Banque pour garantir la dette de la société Château des Vives Eaux ; 



Sur la contestation du montant de la créance et le caractère disproportionné de la saisie immobilière :



La société Axa Banque oppose à bon droit l'irrecevabilité de ces moyens soulevés pour la première fois en cause d'appel, étant relevé que le bénéfice de discussion a été invoqué en première instance à l'appui de la demande de sursis à la vente ;



Selon l'article R. 311-5 du code des procédures civiles d'exécution :'A peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune contestation ni aucune demande incidente ne peut, sauf dispositions contraires, être formée après l'audience d'orientation prévue à l'article R. 322-15 à moins qu'elle porte sur les actes de procédure postérieurs à celle-ci. Dans ce cas, la contestation ou la demande incidente est formée dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'acte';



Cet effet dévolutif limité se justifie par le fait que la procédure de saisie immobilière n'est pas une instance ordinaire où l'appel produit son plein effet dévolutif mais une mesure d'exécution forcée dont le juge de l'exécution est chargé de contrôler le bon déroulement et de trancher les incidents éventuels ;



La jurisprudence assimile les moyens nouveaux, de droit ou de fait, aux contestations et demandes incidentes, même si le moyen en cause est fondé sur des faits antérieurs à l'audience d'orientation (2e Civ., 31 janvier 2019, n 17-26.569) et même si le moyen tend aux mêmes fins (2e Civ., 16 mai 2019, pourvoi n 18-12.005) ;



En l'espèce, il ressort des conclusions de la SCI le Bois Fleuri devant le juge de l'exécution, comme des termes du jugement d'orientation, que le moyen tiré du caractère disproportionné de la saisie immobilière n'a pas été soulevé à l'audience d'orientation et aucune contestation du montant de la créance n'a été soumise au premier juge;



Ces moyens nouveaux qui ne portent pas sur des actes postérieurs à l'audience d'orientation sont donc irrecevables en application de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution susvisé.



Sur la demande de suspension de la procédure dans l'attente de l'issue de la procédure de saisie immobilière mise en oeuvre par la société Axa Banque à l'égard de la débitrice pendante devant le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Melun :



Cette demande est désormais fondée sur les dispositions de l'article 2325 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2021 du 15 septembre 2021 selon lequel le bénéfice de discussion peut être invoqué par celui qui a constitué une sûreté réelle en garantie de la dette d'autrui ;



Toutefois ces dispositions nouvelles ne se s'appliquent qu'aux cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022, date d'entrée en vigueur des dispositions de l'ordonnance du 15 septembre 2021 dont l'article 37, II, prévoit que « les cautionnements conclus avant la date prévue au 1er alinéa du I demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public » ;



Le rejet de la demande de sursis à la vente sera en conséquence confirmé.



Sur les autres demandes :



Succombant dans son recours l'appelante sera tenue d'indemniser la société Axa Banque des nouveaux frais exposés pour sa défense à hauteur de la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice desquelles la société le Bois Fleuri ne peut prétendre.



Les dépens d'appel seront compris dans les frais de vente soumis à taxe.

Dispositif

PAR CES MOTIFS



La cour, statuant après en voir délibéré conformément à la loi, par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,



ECARTE des débats les conclusions et pièces notifiées par la SCI le Bois Fleuri le 13 décembre 2023 ;



Vu les dispositions de l'article 311-5 du code des procédures civiles d'exécution ;



DECLARE irrecevables le moyen tiré du caractère disproportionné de la saisie immobilière et la contestation du montant de la créance ;



CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;



Y ajoutant,



CONDAMNE la SCI le Bois Fleuri à payer à la société Axa Banque la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



LA DÉBOUTE de sa demande à ce titre ;



DIT que les dépens d'appel seront compris dans les frais de vente soumis à taxe.





 LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
Texte intégral
COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9



ARRÊT AU FOND 

DU 01 FÉVRIER 2024



N° 2024/ 61













Rôle N° RG 23/07535 N° Portalis DBVB-V-B7H-BLM7V







S.C.I. LE BOIS FLEURI





C/



S.A. AXA BANQUE

LE TRESOR PUBLIC DE [Localité 8]















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Philippe BRUZZO



Me Laure ATIAS













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Juge de l'exécution de DRAGUIGNAN en date du 05 Mai 2023 enregistré au répertoire général sous le n° 21/07756.





APPELANTE



S.C.I. LE BOIS FLEURI 

immatriculée au RCS de FREJUS sous le n° 420 479 180

agissant poursuites et diligences de son gérant, domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 1]



représentée et plaidant par Me Philippe BRUZZO de la SELAS BRUZZO DUBUCQ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, substitué par Me Etienne FIELDEL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMÉS



S.A. AXA BANQUE 

immatriculée au RCS de CRETEIL sous le n° 542 016 993

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 3]

assignée à jour fixe le 29/06/23 à personne habilitée, 



représentée par Me Laure ATIAS de la SELARL LAMBERT ATIAS & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Sébastien MENDES GIL de la SELARL CLOIX & MENDES-GIL, avocat au barreau de PARIS





LE TRÉSOR PUBLIC DE [Localité 8] 

Créancier inscrit en vertu de son inscription d'hypothèque légale publiée le 7 février 2017, volume 2017 V n°830.

Siège sis [Adresse 5]

assignée à jour fixe le 27/06/23 à personne habilitée,



défaillant











*-*-*-*-*







COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 13 Décembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Pascale POCHIC, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Février 2024.





ARRÊT



Réputé Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Février 2024,



Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Madame Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





Faits, procédure et prétentions des parties :



Par acte notarié du 23 avril 2013, la SA Axa Banque a accordé à la SCI Château des Vives-Eaux un prêt d'un montant de 3 400 000 euros remboursable en trois ans, garanti notamment par une affectation hypothécaire consentie par la SCI le Bois Fleuri sur l'immeuble lui appartenant situé à [Localité 6] (Var), dans la limite de 700 000 euros en principal et 140 000 euros en accessoires.



En vertu de la copie exécutoire de cet acte authentique la société Axa Banque a fait délivrer à la SCI le Bois Fleuri par exploit du 3 août 2021, un commandement de payer valant saisie immobilière pour avoir paiement de la somme de 2 568 310,35 euros en principal et intérêts emportant saisie des biens et droits immobiliers lui appartenant sur la commune de [Localité 6], lieudit [Adresse 7], plus amplement désignés au cahier des conditions de vente déposé au greffe du juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Draguignan.



Ce commandement publié le 15 septembre 2021, étant demeuré infructueux la banque a fait assigner la SCI le Bois Fleuri à l'audience d'orientation, à laquelle celle-ci a soulevé la nullité de l'affectation hypothécaire et du commandement signifié le 3 août 2021 et à titre infiniment subsidiaire a sollicité un sursis à la vente en attente des poursuites engagées par la banque sur le bien immobilier de la débitrice.



Par jugement rendu le 5 mai 2023 le juge de l'exécution a :

' déclaré la SCI le Bois Fleuri irrecevable en sa demande de nullité de la sûreté réelle qu'elle a consentie au profit de la société Axa Banque ;

' débouté la SCI le Bois Fleuri de ses demandes de nullité du commandement de payer valant saisie immobilière et des poursuites engagées par la banque ;

' débouté la SCI le Bois Fleuri de sa demande de sursis à statuer ;

' dit que les conditions des articles L.311-2, L311-4 et L.311-6 du code des procédures civiles d'exécution sont réunies ;

' constaté que la société Axa Banque poursuit la saisie pour une créance d'un montant de 2 568 310,35 euros en principal et intérêts, sans préjudice des intérêts postérieurs et jusqu'à parfait paiement ;

' ordonné la vente forcée des droits et biens immobiliers saisis.



La SCI le Bois Fleuri à laquelle ce jugement a été signifié le 30 mai 2023 en a relevé appel par déclaration du 7 juin 2023.



Par ordonnance sur requête du 8 juin 2023 elle a été autorisée à assigner à jour fixe et les assignations délivrées à cette fin ont été remises au greffe avant la date de l'audience, fixée au 13 décembre 2023, conformément aux dispositions de l'article 922 alinéa 2 du code de procédure civile.



Elle a notifié ses écritures n° 1 le 12 décembre 2023, puis ses écritures n° 2 le 13 décembre 2023 à 09h57, soit le jour de l'audience fixée à 14h15.



Aux termes de ces dernières conclusions, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé complet de ses moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, elle demande à la cour :

A titre liminaire, et avant dire droit :

- de constater qu'il existe une difficulté sérieuse sur la légalité de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution au regard du principe d'égalité, et que cet article a une incidence sur la solution du litige,

- de transmettre en conséquence une question préjudicielle au Conseil d'Etat dans les termes suivants :

'L'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution, en ce qu'il conduit à interdire l'appelant à un jugement d'orientation d'invoquer des moyens nouveaux en cause d'appel, alors que toutes les autres procédures d'appel permettent d'invoquer de tels moyens nouveaux, par application de l'article 563 du Code de procédure civile, est-il conforme au principe à valeur législative d'égalité devant la loi '

L'article R.311-5 du Code des procédures civiles d'exécution, en ce qu'il conduit à interdire l'appelant à un jugement d'orientation d'invoquer des moyens nouveaux en cause d'appel est-il conforme au principe constitutionnel du droit à un recours effectif ''

- surseoir à statuer dans l'attente de la décision du Conseil d'Etat sur la question préjudicielle transmise,

En toutes hypothèses :

- d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

 Et statuant à nouveau : 

 A titre principal : 

- de constater que la vente forcée du bien saisi est de nature à compromettre l'existence même de la SCI le Bois Fleuri, dès lors qu'il est certain, au vu de la créance alléguée par la société Axa banque, que le prix d'adjudication sera entièrement absorbé par sa créance, sans possibilité pour la SCI de remployer un excédent pour racheter un nouvel immeuble, ce qui justifie la nullité de l'acte d'affectation hypothécaire ; 

- de constater que la procédure de saisie immobilière engagée par la société Axa Banque à l'encontre de la SCI le Bois Fleuri méconnaît le principe de proportionnalité et de subsidiarité des voies d'exécution compte tenu du fait que la SCI le Bois Fleuri n'est pas intéressée à la dette, et qu'une autre saisie immobilière a été engagée parallèlement sur l'immeuble du débiteur principal, dont le prix de vente permettra largement de solder la dette bancaire; 

- constater qu'en application des dispositions issues de l'ordonnance du 15 septembre 2021, la SCI le Bois Fleuri est en droit d'invoquer le bénéfice de discussion à l'encontre de la société Axa Banque ; 

En conséquence : 

- de prononcer la nullité de l'affectation hypothécaire consentie le 23 avril 2023 par la SCI le Bois Fleuri en garantie de la dette de la SCI Château des Vives Eaux, portant sur le bien sis à [Localité 6], sections [Cadastre 4] et [Cadastre 2] Lieudit « [Adresse 7] » pour une contenance totale de 1ha 95ca 80 ca ; 

- de prononcer la nullité de l'hypothèque conventionnelle publiée au service de la publicité foncière de Draguignan 2ème bureau, prise le 16 mai 2013 volume 2013 V n°2299 portant sur le bien situé à [Localité 6], sections [Cadastre 4] et [Cadastre 2] Lieudit « [Adresse 7] » pour une contenance totale de 1ha 95ca 80 ca ; 

- d'ordonner la radiation de l'hypothèque conventionnelle publiée au service de la publicité foncière de Draguignan 2ème bureau, prise le 16 mai 2013 volume 2013 V n°2299 portant sur ledit bien; 

 - de prononcer la nullité du commandement de payer valant saisie immobilière délivré le 3 août 2021 par la société Axa Banque à la SCI le Bois Fleuri ; 

- de débouter la société Axa Banque en l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; 

A titre subsidiaire : 

- de constater à tout le moins que le montant de la créance alléguée par la société Axa Banque, et retenu par le juge de l'exécution, méconnaît le plafond de l'engagement pris par la SCI le Bois Fleuri à hauteur de 700 000 euros en principal ; 

- de constater que l'existence d'une procédure de saisie immobilière portant sur l'immeuble du débiteur principal impose de suspendre la procédure de saisie immobilière, et en particulier la procédure de vente forcée ; 

 En conséquence : 

- de limiter le montant de la créance admise de la société Axa Banque pour les besoins de la présente saisie immobilière à la somme de 700 000 euros en principal, et 48 721,06 euros en accessoires ; 

- de dire que la présente procédure de saisie immobilière introduite par le commandement de payer valant saisie immobilière délivré le 3 août 2021 par la société Axa Banque et en particulier la vente forcée, est suspendue dans l'attente de l'issue de la procédure de saisie immobilière opposant la société Axa Banque et la SCI Château des Vives Eaux pendante devant le juge de l'exécution de Melun ; 

En tout état de cause : 

- de débouter la société Axa Banque de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; 

- de la condamner au paiement de la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure ; 

- de dire que les frais de radiation du commandement de payer valant saisie et des hypothèques précitées seront à la charge de la société Axa Banque, créancier poursuivant. 



Sur la demande de question préjudicielle au Conseil d'Etat, elle expose que la société Axa Banque lui oppose l'irrecevabilité de certains moyens, au visa de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution, au motif qu'ils n'auraient pas été développés à l'audience d'orientation. Elle estime que se pose la question de la conformité de ce texte réglementaire au principe constitutionnel du droit à un recours effectif et de sa conformité au principe à valeur législative, d'égalité devant la loi, en rappelant que dans toutes les autres procédures d'appel, la possibilité d'invoquer de tels moyens est consacrée par l'article 563 du code de procédure civile.



A l'appui de ses autres demandes, elle soutient que la vente du bien donné en garantie de la dette d'un tiers, est de nature à compromettre son existence dès lors qu'au vu de la créance alléguée par la banque, le prix d'adjudication sera entièrement absorbé par sa créance sans possibilité pour elle de remployer un excédent pour racheter un nouvel immeuble. Elle indique que compte tenu du caractère réel de la sûreté la nullité de l'affectation hypothécaire peut être sollicitée dans le délai trentenaire prévu par l'article 2227 du code civil, solution confirmée par arrêt de la Cour de cassation du 2 juin 2021 n° 20-12.908. Elle ajoute qu'en tout état de cause le point de départ de la prescription se situe à la date de renouvellement de l'engagement de garantie, soit à compter du deuxième avenant souscrit le 5 avril 2018 entre la banque et l'emprunteur.



Elle précise en réponse aux arguments de l'intimée, que le moyen tiré de la nullité de l'affectation hypothécaire constitue, non une exception de procédure mais une défense au fond qui ne peut se voir opposer la prescription de sorte que l'incidence d'un commencement d'exécution est inopérante, ajoutant que l'article 1185 du code civil issu de la réforme de 2016 n'est pas applicable à la garantie en cause souscrite antérieurement. Elle ajoute que la doctrine considère unanimement qu'une simple inscription hypothécaire ne peut être assimilée à un véritable commencement d'exécution.



Elle se prévaut en application des dispositions de l'article 2325 du code civil, issu de l'ordonnance du 15 septembre 2021, du bénéfice de discussion et indique que s'il est traditionnellement admis que la loi nouvelle ne trouve pas à s'appliquer aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur, la jurisprudence reconnaît de longue date que, par exception, la loi nouvelle doit trouver à s'appliquer aux « effets légaux » créés par la situation contractuelle.







A titre subsidiaire, elle invoque le caractère disproportionné des garanties et des voies d'exécution engagées, en rappelant que la société Axa Banque a parallèlement entrepris une procédure de saisie immobilière à l'encontre de la SCI Château des Vives Eaux, débitrice principale, la procédure étant actuellement pendante devant le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Melun et elle précise que la vente aux enchères de l'immeuble saisi, d'une valeur de 4,5 millions d'euros, couvrira la dette.



Enfin, elle conteste le décompte de créance retenu par le premier juge qui semble correspondre au solde du prêt consenti à la SCI Château des Vives Eaux, alors que son engagement est expressément limité à la somme de 700 000 euros en capital et 142 000 euros en accessoires. Elle précise s'agissant des intérêts, qu'il est jugé que le bénéficiaire d'une sûreté réelle pour autrui ne détient pas juridiquement une « créance » à l'encontre du constituant, mais seulement un droit sur son bien, et que dans ces conditions on ne peut lui appliquer le cours des intérêts sur le principal à compter de la délivrance du commandement de saisie, qui en l'espèce devront en conséquence être limités à la somme de 48.721,06 euros. 



Par dernières écritures en réponse notifiées le 13 décembre 2023, auxquelles il est référé pour l'exposé exhaustif de ses moyens et prétentions, la société Axa Banque demande à la cour de :

- rejeter les conclusions et pièces notifiées le 13 décembre 2023 par la SCI le Bois Fleuri ;

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

En conséquence,

- déclarer irrecevables et prescrites les demandes formées par la SCI le Bois Fleuri visant au prononcé de la nullité de l'affectation hypothécaire consentie par elle au profit de la société Axa Banque pour garantir la dette de la SCI Château des Vives Eaux, ainsi que visant au prononcé de la nullité de l'hypothèque conventionnelle prise en exécution de la garantie et au prononcé de la nullité du commandement de saisie immobilière ; 

A tout le moins, rejeter les demandes comme non fondées ; 

- déclarer irrecevable le moyen soulevé par la SCI le Bois Fleuri tiré du caractère disproportionné des garanties et des voies d'exécution, ainsi que les demandes en résultant À défaut, les rejeter comme non fondés ; 

- rejeter la demande de sursis à la vente formée par la SCI le Bois Fleuri et sa demande de suspension de la procédure de saisie immobilière ; 

- déclarer irrecevables le moyen soulevé par la SCI le Bois Fleuri de contestation du montant de la créance de la société Axa Banque, et la demande de l'appelante visant à limiter le montant de ladite créance pour les besoins de la présente saisie immobilière ;

A défaut, les rejeter comme infondés ; 

- rejeter la demande formée par la SCI le Bois Fleuri visant à la radiation de l'hypothèque conventionnelle ; 

- débouter la SCI le Bois Fleuri de toutes autres demandes, fins et conclusions ; 

- la condamner au paiement de la somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- ordonner l'emploi des dépens en frais privilégiés de vente. 



En premier lieu elle demande le rejet des conclusions et pièce notifiées par l'appelante, le 13 décembre 2023, à quelques heures de l'audience, en violation du principe du contradictoire, écritures par lesquelles est présentée une question préjudicielle à laquelle elle n'a pu répondre dans un tel délai.



Reprenant les moyens développés dans ses précédentes écritures au soutien des prétentions réitérées dans ses dernières conclusions, elle invoque la prescription de la demande de nullité de l'affectation hypothécaire dès lors qu'en vertu d'une jurisprudence constante l'exception de nullité n'est perpétuelle que si elle se rapporte à un contrat qui n'a pas reçu encore exécution, or la Cour de cassation juge que l'inscription hypothécaire prise en exécution de la garantie souscrite constitue un acte d'exécution de la garantie, et ce peu important la personne ayant pris l'inscription, et en déduit que la garantie ayant reçu un acte d'exécution, la prescription est bien opposable au garant. (Cass. 3é civ. 9 mars 2017, pourvoi n°16-11728).













Elle indique que c'est le délai quinquennal prévu à l'article L 110-4 du code de commerce qui s'applique et que la garantie ayant été souscrite par acte du 23 avril 2013, la demande de nullité présentée par conclusions déposées le 24 mars 2022 est en conséquence irrecevable, comme prescrite.



Elle souligne que contrairement à ce que prétend l'appelante, il n'y a pas eu renouvellement d'un contrat à exécution successive, mais simple prorogation de terme d'un prêt à exécution instantanée qui ne requiert pas l'accord de la caution ou du garant. Par ailleurs il ne ressort nullement de l'acte notarié que les parties auraient entendu convenir l'engagement d'un terme à l'affectation hypothécaire, l'engagement de la SCI le Bois Fleuri étant pris jusqu'à remboursement de toutes les sommes dues en principal, intérêts, frais et accessoires et jusqu'à exécution complète des obligations résultant de l'acte de prêt.



Elle précise que la date limite de l'effet de l'inscription stipulée à l'acte notarié n'est que l'application de la règle édictée par l'article 2434 du code civil alors applicable, auquel renvoie expressément la clause, sans que l'on puisse en déduire une volonté des parties de stipuler un terme à l'engagement. Et en application de l'article 2435 du même code, en cas de prorogation du terme du prêt, le créancier est fondé à solliciter le renouvellement de l'inscription avec une nouvelle date limite d'effet expirant un an après le nouveau terme.



Subsidiairement la banque soutient le caractère non fondé de cette demande de nullité, alors en substance, que l'un des deux associés de la société appelante, M. [M], est à la tête d'un groupe immobilier, dont chacune des sociétés qui le composent, notamment la SCI le Bois Fleuri, doit être en mesure d'apporter en garantie le bien dont elle est propriétaire en contrepartie de la possibilité de bénéficier elle-même de ce type de garantie en cas de besoin, qu'en outre la valeur de l'immeuble saisi appartenant à la SCI le Bois Fleuri évalué entre 1,1 millions et 1,2 millions d'euros est supérieure au montant de sa garantie de sorte que la vente de ce bien ne compromettrait pas son existence puisqu'elle pourrait réinvestir le reliquat dans l'acquisition d'un autre bien immobilier.



L'intimée soulève par ailleurs, au visa de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution, l'irrecevabilité du moyen tiré de la disproportion des garanties et voies d'exécution, formulé pour la première fois en cause d'appel. A titre subsidiaire elle l'estime infondé, l'appelante ne rapportant pas la preuve du caractère excessif de la procédure mise en oeuvre, par ailleurs justifié au regard du montant de la créance poursuivie et de la valeur de l'immeuble appartenant à la débitrice principale, qui en dépit des délais accordés dans le cadre d'un protocole d'accord transactionnel du 5 avril 2018, pour la vente de son bien, n'a entrepris aucune démarche sérieuse en ce sens.



D'autre part, elle conteste l'application des dispositions du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 15 septembre 2021 dont se prévaut l'appelante pour prétendre au bénéfice de discussion, alors que l'article 37 de ce texte prévoit que les cautionnements conclus avant la date de son entrée en vigueur, 'demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public. (') '.

 

Au visa de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution, elle conclut à l'irrecevabilité de la contestation du montant de la créance commandée, qui n'a pas été soulevée à l'audience d'orientation et à titre subsidiaire elle conclut au rejet du moyen en rappelant qu'elle n'a pas de créance à l'encontre de la SCI le Bois Fleuri mais à l'égard de la débitrice principale au profit de laquelle cette SCI s'est portée garante hypothécaire, de sorte que c'est bien le montant de cette créance qui doit être fixé dans le jugement d'orientation conformément aux dispositions de l'article R .322-18 du code des procédures civiles d'exécution.



Le Trésor public de [Localité 8], créancier inscrit, cité par acte du 27 juin 2023 à personne se déclarant habilitée, n'a pas constitué avocat. Il s'ensuit qu'en application de l'article 474 alinéa 1 du code de procédure civile le présente arrêt sera réputé contradictoire.



A l'audience la cour a invité les parties à présenter leurs observations en cours de délibéré sur l'application de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution aux moyens invoqués par l'appelante en cause d'appel.



L'appelante a transmis une note le 14 décembre 2023 à laquelle l'intimée a répondu le 2 janvier 2024.





MOTIFS DE LA DÉCISION 





Sur la procédure :



 Sur les notes en délibéré :



Les développements consacrés par l'appelante à la recevabilité de ses dernières écritures dont l'intimée demande qu'elles soient écartées des débats, sont irrecevables dès lors qu'ils portent sur une question de procédure sur laquelle aucune explication n'avait été demandée ou autorisée par la cour d'appel.



Sur les dernières écritures notifiées par l'appelante le 13 décembre 2023 :



Aux termes de l'article 15 du code de procédure civile, « Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense» , le juge, selon l'article 16 du même code, étant tenu de garantir et d'observer lui-même le respect de ce principe du contradictoire ;



S'agissant de l'appel d'un jugement d'orientation il est, en application de l'article R.322-19 du code des procédures civiles d'exécution, formé, instruit et jugé selon la procédure à jour fixe ;



L'ordonnance présidentielle du 8 juin 2023 a fixé l'audience à la date du 13 décembre 2023 à 14 h15 ;



L'irrecevabilité de divers moyens nouveaux présentés par l'appelante a été soulevée par la société Axa Banque au visa de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution, dès ses premières écritures notifiées le 21 novembre 2023, auxquelles la SCI le Bois Fleuri a répondu le 12 décembre 2023, mais ce n'est que le jour de l'audience à 09h35, qu'elle a notifié à la partie adverse de nouvelles écritures en demandant pour la première fois à la cour de transmettre une question préjudicielle au Conseil d'Etat sur la constitutionnalité et la légalité de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution ;



Ces conclusions de dernière heure, qui appelaient une réponse de l'intimée placée dans l'impossibilité d'y répliquer, n'ont pas été déposées en temps utile au sens de l' article15 du code de procédure civile et seront en conséquence écartées des débats ;



La cour statuera en conséquence au vu des conclusions et pièces de l'appelante notifiées et communiquées le 12 décembre 2023, écritures dont le dispositif est identique à celui de ses écritures tardives à l'exception de la question préjudicielle qui ne sera donc pas examinée ;



Sur la nullité de l'affectation hypothécaire en raison du risque de compromission de l'existence même de la SCI le Bois Fleuri :



Comme en première instance l'intimée oppose l'irrecevabilité de cette demande de nullité en raison de sa prescription ;



La jurisprudence consacre en effet la règle selon laquelle si l'action en nullité est temporaire, l'exception de nullité est perpétuelle et il est jugé de façon constante que la perpétuité de l'exception de nullité ne peut être opposée que si l'action en exécution de l'obligation litigieuse a été introduite après l'expiration du délai de prescription de l'action en nullité de l'acte irrégulier et d'autre part que cette exception ne peut jouer que pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté ;



Cette dernière solution jurisprudentielle a été consacrée par l'ordonnance du 10 février 2016 qui a introduit dans le code civil un article 1185 selon lequel 'l'exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n'a reçu aucune exécution.';









Contrairement à ce que soutient l'appelante, la prescription applicable est celle de droit commun 

de cinq ans et non la prescription trentenaire prévue par l'article 2227 du code civil (cf Ch com. 15 mars 2023 n° 21-19.669 cité par l'intimée) ;



Et la Cour de cassation juge que l'inscription d'une hypothèque constitue un commencement d'exécution indépendamment de la personne qui l'effectue (3e Civ., 9 mars 2017, pourvoi n° 16-11.728, Bull. 2017, III, n° 33) ;



En l'espèce cette inscription, permettant à la banque d'opposer la prescription de la demande de nullité présentée par conclusions du 24 mars 2022, est intervenue le 16 mai 2013 ;



S'agissant du point de départ de la prescription La SCI le Bois Fleuri prétend qu'en tout état de cause et en application des articles 2224 et 2227 du code civil, le délai de prescription a commencé à courir non à compter de la signature de l'acte, signé le 23 avril 2013 qui au surplus prévoyait une date limite de validité de l'affectation jusqu'au 31 mars 2017, mais lors de ses renouvellements tacites par suite des deux avenants conclus entre la débitrice principale et le prêteur les 24 juin 2016 et 5 avril 2018 ; 



Toutefois, il n'y a pas eu renouvellement du contrat de prêt mais prorogation et réaménagement du remboursement du prêt consenti à la société Château des Eaux-Vives, sans modification de l'engagement de la SCI le Bois Fleuri pris, aux termes de l'acte notarié, jusqu'à remboursement de toutes les sommes dues en principal, frais et accessoires ;



Par ailleurs, s'il est prévu à l'acte que l'inscription d'hypothèque 'ayant effet jusqu'à l'expiration d'un délai d'un an à compter de l'échéance finale du prêt soit le 31 mars 2017", cette mention est relative à 'l'inscription d'hypothèque conventionnelle' et non au terme de l'engagement de la SCI le Bois Fleuri rappelé plus avant, et cette date a été fixée conformément aux dispositions de l'article 2434 alors applicable du code civil, auquel la clause renvoie expressément et selon lequel 'l''inscription conserve le privilège ou l'hypothèque jusqu'à la date que fixe le créancier en se conformant aux dispositions qui suivent...

Si le principal de l'obligation garantie doit être acquitté à une ou plusieurs dates déterminées, la date extrême d'effet de l'inscription prise avant l'échéance ou la dernière échéance prévue est, au plus, postérieure de un an à cette échéance, sans toutefois que la durée de l'inscription puisse excéder cinquante années. [...]';



Ainsi que le rappelle la banque en citant les arrêts de la Cour de cassation du 12 janvier 2012 n°10-18.669 et du 10 janvier 2013 n° 11-25.800, cette date limite mentionnée à l'acte ne constitue pas le terme de l'engagement de la SCI le Bois Fleuri mais seulement la date de l'expiration de la durée de validité de l'inscription d'hypothèque fixée en conformité avec les dispositions de l'article 2434 précité, et susceptible de renouvellement, conformément aux dispositions de l'article 2435 du même code et en raison des prorogations du terme du remboursement du prêt convenu par avenants ;



L'exception de nullité soulevée neuf ans après l'acte de prêt et de sûreté réelle consentie par la SCI le Bois Fleuri, qui a reçu exécution à compter de l'inscription de l'hypothèque publiée le 16 mai 2013, est donc prescrite ;



Enfin, contrairement à ce que la SCI le Bois Fleuri soutient nouvellement en cause d'appel, le moyen de nullité soulevé par elle ne constitue pas une défense au fond auquel aucune prescription ne peut être opposée, puisque selon l'article 71 du code de procédure civile 'constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire ' ;



En effet l'appelante qui entend voir ordonner la nullité de l'affectation hypothécaire et de l'hypothèque conventionnelle publiée le 16 mai 2013, prétend obtenir de la cour un avantage autre que le simple rejet de la prétention adverse, de sorte que l'exception de nullité s'analyse comme une demande reconventionnelle au sens de l'article 64 du code de procédure civile, qui ne peut être valablement formulée que si la prescription n'est pas acquise ;







Le moyen sera en conséquence écarté et le premier juge approuvé en ce qu'il a déclaré la SCI le Bois Fleuri irrecevable en sa demande de nullité de la sûreté réelle consentie au profit de la société Axa Banque pour garantir la dette de la société Château des Vives Eaux ; 



Sur la contestation du montant de la créance et le caractère disproportionné de la saisie immobilière :



La société Axa Banque oppose à bon droit l'irrecevabilité de ces moyens soulevés pour la première fois en cause d'appel, étant relevé que le bénéfice de discussion a été invoqué en première instance à l'appui de la demande de sursis à la vente ;



Selon l'article R. 311-5 du code des procédures civiles d'exécution :'A peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune contestation ni aucune demande incidente ne peut, sauf dispositions contraires, être formée après l'audience d'orientation prévue à l'article R. 322-15 à moins qu'elle porte sur les actes de procédure postérieurs à celle-ci. Dans ce cas, la contestation ou la demande incidente est formée dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'acte';



Cet effet dévolutif limité se justifie par le fait que la procédure de saisie immobilière n'est pas une instance ordinaire où l'appel produit son plein effet dévolutif mais une mesure d'exécution forcée dont le juge de l'exécution est chargé de contrôler le bon déroulement et de trancher les incidents éventuels ;



La jurisprudence assimile les moyens nouveaux, de droit ou de fait, aux contestations et demandes incidentes, même si le moyen en cause est fondé sur des faits antérieurs à l'audience d'orientation (2e Civ., 31 janvier 2019, n 17-26.569) et même si le moyen tend aux mêmes fins (2e Civ., 16 mai 2019, pourvoi n 18-12.005) ;



En l'espèce, il ressort des conclusions de la SCI le Bois Fleuri devant le juge de l'exécution, comme des termes du jugement d'orientation, que le moyen tiré du caractère disproportionné de la saisie immobilière n'a pas été soulevé à l'audience d'orientation et aucune contestation du montant de la créance n'a été soumise au premier juge;



Ces moyens nouveaux qui ne portent pas sur des actes postérieurs à l'audience d'orientation sont donc irrecevables en application de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution susvisé.



Sur la demande de suspension de la procédure dans l'attente de l'issue de la procédure de saisie immobilière mise en oeuvre par la société Axa Banque à l'égard de la débitrice pendante devant le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Melun :



Cette demande est désormais fondée sur les dispositions de l'article 2325 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2021 du 15 septembre 2021 selon lequel le bénéfice de discussion peut être invoqué par celui qui a constitué une sûreté réelle en garantie de la dette d'autrui ;



Toutefois ces dispositions nouvelles ne se s'appliquent qu'aux cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022, date d'entrée en vigueur des dispositions de l'ordonnance du 15 septembre 2021 dont l'article 37, II, prévoit que « les cautionnements conclus avant la date prévue au 1er alinéa du I demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public » ;



Le rejet de la demande de sursis à la vente sera en conséquence confirmé.



Sur les autres demandes :



Succombant dans son recours l'appelante sera tenue d'indemniser la société Axa Banque des nouveaux frais exposés pour sa défense à hauteur de la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice desquelles la société le Bois Fleuri ne peut prétendre.



Les dépens d'appel seront compris dans les frais de vente soumis à taxe.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant après en voir délibéré conformément à la loi, par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,



ECARTE des débats les conclusions et pièces notifiées par la SCI le Bois Fleuri le 13 décembre 2023 ;



Vu les dispositions de l'article 311-5 du code des procédures civiles d'exécution ;



DECLARE irrecevables le moyen tiré du caractère disproportionné de la saisie immobilière et la contestation du montant de la créance ;



CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;



Y ajoutant,



CONDAMNE la SCI le Bois Fleuri à payer à la société Axa Banque la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



LA DÉBOUTE de sa demande à ce titre ;



DIT que les dépens d'appel seront compris dans les frais de vente soumis à taxe.





 LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

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Celles qui citent les mêmes textes rares que celle-ci (code civil 1185, code des procedures civiles d'execution L311-2, code de commerce L110-4, code des procedures civiles d'execution L311-6, code des procedures civiles d'execution R311-5, code civil 2434, code des procedures civiles d'execution R322-19, code civil 2435, code civil 2325, code de procedure civile 71, code de procedure civile 922, code des procedures civiles d'execution 311-5, code des procedures civiles d'execution L311-4, code civil 2227, code de procedure civile 64). Sans IA : les citations relevées dans les décisions.

Mise à jour de la source le 2024-02-05T23:00:00.000Z.