Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-2, 15 mai 2025, n° 24/06313

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT 

DU 15 MAI 2025



N° 2025/290 







Rôle N° RG 24/06313 - N° Portalis DBVB-V-B7I-BNBFE







S.A.S. BRASSERIE OCEANE





C/



SAS SA [Adresse 3]



S.E.L.A.R.L. MJ [V]



















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Laure ATIAS de la SELARL LAMBERT ATIAS & ASSOCIES



Me Isabelle FICI de la SELARL CABINET LIBERAS-FICI & ASSOCIÉS









Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal judiciaire de DRAGUIGNAN en date du 07 Mai 2024 enregistrée au répertoire général sous le n° 23/08983.





APPELANTE



S.A.S. BRASSERIE OCEANE 

prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 2]



représentée par Me Laure ATIAS de la SELARL LAMBERT ATIAS & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et assistée de Me Grégory KERKERIAN, avocat au barreau de DRAGUIGNAN





INTIMEE



SAS SA DU [Adresse 4] POINT 

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 7]



représentée par Me Isabelle FICI de la SELARL CABINET LIBERAS-FICI & ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Magatte DIOP, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et assistée de Me Laura CUERVO de l'AARPI MASQUELIER-CUERVO, avocat au barreau de DRAGUIGNAN





PARTIE INTERVENANTE



S.E.L.A.R.L. MJ [V] 

prise en la personne de Maître [P] [V], en qualité de liquidateur judiciaire de la Société BRASSERIE OCEANE

dont le siège social est situé [Adresse 1]



représentée par Me Laure ATIAS de la SELARL LAMBERT ATIAS & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et assistée de Me Grégory KERKERIAN, avocat au barreau de DRAGUIGNAN









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 25 mars 2025 en audience publique devant la cour composée de : 



M. Gilles PACAUD, Président rapporteur

Mme Séverine MOGILKA, Conseillère

M. Laurent DESGOUIS, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 mai 2025.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 mai 2025,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***









EXPOSÉ DU LITIGE



Pa acte sous seing privé en date du 3 avril 1995, la société Maximoise de Création a donné à bail commercial à la société par actions simplifiée (SAS) Rond Point, un local situé dans la galerie marchande du centre commercial Carrefour situé [Adresse 6] à [Localité 8]. 



Par acte sous seing privé du 4 avril 1995 et renouvellement du bail du 19 octobre 2007, la SAS Rond Point a donné à bail de sous-location à la SARL Brasserie puis la SAS MP Dévoloppement, aux droits de laquelle se trouve la SAS Brasserie Océane, à la suite de la cession du fonds de commerce, une partie des locaux portant le n° 3 sur le plan d'une surface de 84.50 m2 environ, moyennant un loyer annuel de 35 489,26 euros HT, payable trimestriellement et d'avance à compter du 1er mai 2019. 



La SAS Brasserie Océane ayant laissé certains loyers impayés, la SAS Rond Point lui a fait délivrer, le 9 octobre 2023, un commandement, visant la clause résolutoire, de payer la somme de 28 435,43 euros au principal.



Celui-ci étant demeuré infructueux, elle l'a, par acte du 14 décembre 2023, fait assigner devant le président du tribunal judiciaire de Draguignan, statuant en référé, aux fins de voir constater la résiliation du bail de sous-location, prononcer l'expulsion de l'occupante et fixer une indemnité d'occupation provisionnelle à hauteur de 3 819,01 euros par mois à compter du 10 novembre 2023. Elle sollicitait, en outre, sa condamnation à lui payer les sommes de 39 618,02 euros, à titre de provision à valoir sur les loyers impayés arrêtés au 27 novembre 2023, et de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. 



Par ordonnance réputée contradictoire en date du 7 mai 2024, ce magistrat a :

- constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée au contrat de bail de sous location conclu le 4 avril 1995 et renouvelé le 19 octobre 2007, entre la SAS Rond Point et la SAS Brasserie Océane à la date du 10 novembre 2023 ; 



- ordonné, à défaut de restitution volontaire des lieux dans le mois de la signification de son ordonnance, l'expulsion de la SAS Brasserie Océane et de tout occupant de son chef des lieux loués avec le concours, en tant que de besoin, de la force publique et d'un serrurier ; 

- condamné la SAS Brasserie Océane à payer à la SAS Rond Point une indemnité d'occupation provisionnelle d'un montant de 3 819,01 euros par mois à compter du 11 novembre 2023, jusqu'à la libération complète des lieux ; 

- condamné la SAS Brasserie Océane à payer à la SAS Rond Point une provision de 39 618,02 euros, à titre de provision à valoir sur les loyers, charges et factures impayés arrêtés au 30 novembre 2023 inclus ; 

- condamné la SAS Brasserie Océane aux dépens, frais de commandement inclus ;

- condamné la SAS Brasserie Océane à payer à la SAS Rond Point une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

Selon déclaration reçue au greffe le 16 mai 2024, la SAS Brasserie Océane a interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises.



Par jugement en date du 22 juillet 2024, le tribunal de commerce de Fréjus a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la SAS Brasserie Océane et nommé Maître [P] [V] en qualité de liquidateur judiciaire. 

 

Par dernières conclusions transmises le 5 septembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Brasserie Océane et la SELARL MJ [V], intervenante forcée prise en la personne de Maître [V], sollicite de la cour qu'elle réforme l'ordonnance entreprise et, statuant à nouveau : 

- prononce la nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire ; 

- rejette la demande de la SAS Rond Point de voir constater l'acquisition de la clause résolutoire et l'expulsion de la SELARL MJ [V], prise en la personne de Maître  [P] [V], es qualité de liquidateur de la SAS Brasserie Océane ; 

- déboute la SAS Rond Point de sa demande de condamnation provisionnelle ; 

- déboute la SAS Rond Point de toutes ses demandes ; 

- subsidiairement, suspende les effets de la clause résolutoire et accorde à la SELARL MJ [V], prise en la personne de Maître [P] [V], es qualité de liquidateur de la SAS Brasserie Océane, les plus larges délais de paiement ;

- en tout état de cause, condamne la SAS Rond Point à payer à la SELARL MJ [V], prise en la personne de Maître [P] [V], es qualité de liquidateur de la SAS Brasserie Océane, la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens de 1ère instance et d'appel. 



Par dernières conclusions transmises le 6 novembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Rond Point sollicite de la cour qu'elle confirme l'ordonnance entreprise et, du fait de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la SAS Brasserie Océane : 

- fixe à titre privilégié au passif de la liquidation judiciaire de la société Brasserie Océane, sa créance d'un montant de 77 253,06 euros ; 

- condamne la SELARL MJ [V], es qualité, à lui payer la somme de 12 945,30 euros au titre des loyers postérieurs, somme arrêtée au 28 octobre 2024 ;

- condamne la SELARL MJ [V], es qualité, à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens en ce compris le coût du commandement de payer du 9 octobre 2023. 



L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 11 mars 2025.



Par conclusions transmises le 24 mars 2025, veille de l'audience, la société Brasserie Océane et la SELARL MJ [V] demandent à la cour de :

- révoquer l'ordonnance de clôture du 11 mars 2025 et admettre ses dernières écritures et les pièces communiquées à leur soutien ; 

- juger que l'appel interjeté par la SAS Brasserie Océane n'a plus d'objet en raison de l'ordonnance rendue par le juge-commissaire du tribunal de commerce de Fréjus le 21 janvier 2025 ayant constaté la résiliation du bail commercial ; 

- dire n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- statuer ce que de droit sur les dépens. 



Par soit transmis en date du 27 mars 2025, la cour a informé les conseils des parties qu'elle entendait soulever d'office l'irrecevabilité de la demande de condamnation de la SELARL MJ [V] au paiement d'une somme de 12 945,30 euros au titre des loyers postérieurs à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, cette demande n'étant pas formulée à titre provisionnel, comme il se doit dans le cadre d'une procédure de référé, mais à titre définitif. Elle leur a donc imparti un délai expirant le 4 avril 2025, à minuit, pour lui faire retour de leurs éventuelles observations sur ce point par le truchement d'une note en délibéré. 



Par note en délibéré, transmise le 28 mars 2025, le conseil de l'intimé a soutenu que sa demande était, comme en première instance, formulée à titre provisionnel et invoqué, en tant que de besoin, les dispositions de l'article 12 du code de procédure civile. Il a également allégué que l'irrecevabilité constituait 'une sanction procédurale grave' alors que la partie adverse a été mise en mesure de discuter la demande en paiement en sorte qu'elle en pouvait invoquer aucun grief. 



Par note en délibéré transmise le 2 avril 2025, le conseil de l'appelante s'en est rapporté à justice. 





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture



Aux termes des articles 802 et 914-3 du code de procédure civile, après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office : sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et accessoires échus et aux débours faits jusqu'à l'ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes en révocation de l'ordonnance de clôture. 



L'article 914-4 du même code dispose que l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue. 



En l'espèce, la société Brasserie Océane et la SELARL MJ [V] sollicitent de la cour qu'elle révoque l'ordonnance de clôture du 11 mars 2025 pour admettre ses conclusions du 24 mars 2025, veille de l'audience, visant une ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce de Fréjus du 21 janvier 2025, mettant fin au bail, et les trois pièces qui y sont jointes. 



Outre le fait qu'elle ne constitue en rien une 'cause grave' au sens des dispositions des articles précités, l'ordonnance précitée a été rendue deux mois avant l'audience et plus d'un mois et demi avant l'ordonnance de clôture. Elle aurait donc pu être versée au dossier en temps utile pour permettre à un débat contradictoire de s'installer et non la veille de l'audience à 11 heures 30. 



Il n'y a donc de révoquer l'ordonnance de clôture. 



Les conclusions des appelants transmises le 24 mars 2025, ainsi que les pièces nouvelles n° 11 à 13 qui y sont jointes seront, dès lors, écartées des débats. 





Sur l'intervention volontaire de la SELARL MJ [V]



Aux termes de l'article 66 du code de procédure civile, constitue une intervention volontaire la demande dont l'objet est de rendre un tiers partie au procès engagé entre les parties originaires. 



L'article 330 du même code dispose que l'intervention volontaire est accessoire lorsqu'elle appuie les prétentions d'une partie : elle est recevable si son auteur a intérêt, pour la conservation des ses droits, à soutenir cette partie. 







Par jugement du tribunal de commerce de Fréjus en date du 3 juin 2021, la SAS Brasserie Océane a été placée en liquidation judiciaire. L'intervention volontaire de son liquidateur judiciaire, la SELARL MJ [V] est, dès lors, parfaitement recevable, voire même nécessaire pour régulariser la procédure. 



Sur l'appel principal 



Aux termes de l'article L. 622-21 du code de commerce, le jugement d'ouverture (d'une procédure de sauvegarde) interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L 621-7 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent (ou) à la résolution du contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent. 



L'article L. 622-22 du même code dispose que, sous réserve des dispositions de l'article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de créance : elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ... dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. 



Enfin, l'article L 641-3 précise que le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire a les mêmes effets que ceux qui sont prévus en cas de sauvegarde par le III de l'article L. 622-7, par les articles L. 622-21 et L. 622-22, par la première phrase de l'article L. 622-28 et par l'article L. 622-30.



L'instance en cours visée par l'article L 622-22, précité, est celle qui tend à obtenir de la juridiction saisie du principal une décision définitive sur l'existence et le montant de cette créance, de sorte que la créance faisant l'objet d'une instance en référé, qui tend à obtenir une condamnation provisionnelle, présentant un caractère provisoire (et qui ne peut donc être fixée au passif), doit être soumise à la procédure de vérification des créances et à la décision du juge-commissaire. L'ouverture de la procédure collective pendant cette instance rend donc irrecevable, dans ce cadre procédural, la demande tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent et, subséquemment au constat de l'acquisition de la clause résoloutoire pour non paiement des loyers et charges. 



Il résulte des pièces versées aux débats que la SAS Brasserie Océane a été placée en liquidation judiciaire le 22 juillet 2024 et donc postérieurement à l'appel interjeté contre l'ordonnance de référé du 7 mai précédent. 



Celle-ci ne peut donc qu'être infirmée et la SAS Rond Point déclarée irrecevable en ses demandes visant à la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire, l'expulsion de sa locataire, la condamnation de cette dernière à lui verser la somme provisionnelle de 36 618,02 euros, correspondant à la dette locative, et la fixation d'une indemnité d'occupation jusqu'à complète libération des locaux loués. 



Le juge des référés ne tient d'aucune disposition légale le pouvoir de fixer une créance au passif d'une procédure collective en lieu et place du juge commissaire. La SAS [Adresse 5] sera dès lors déboutée de sa demande formulée de ces chefs en cause d'appel.

 



Sur la demande de paiement des loyers postérieurs à l'ouverture de la procédure collective 



Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ... le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence ... peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution d'une obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. 



C'est sur le fondement des dispositions de ce texte, et donc à titre seulement provisionnel, que le juge des référé, juge du provisoire, peut allouer à une partie une somme d'argent à valoir sur l'indemnisation d'un préjudice. 



En l'espèce, dans le dispositif de leurs conclusions, qui seules saisissent la cour par application des dispositions de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile,la SAS du Rond Point sollicite la condamnation de la SELARL MJ [V] à lui verser la somme de 12 945,30 euros au titre des loyers postérieurs, somme arrêtée au 28 octobre 2024. 



Cette demande, formulée à titre définitif et non provisionnel, doit être déclarée irrecevable, dans le cadre d'une instance de référé, par application des dispositions, précitées, de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile. 



L'irrecevabilité dont s'agit ne s'analyse pas en une 'sanction procédurale' dès lors qu'elle s'induit de l'absence de pouvoir de la cour, statuant en référé, de prononcer une condamnation autre que provisionnelle. Il s'agit donc d'une 'irrégularité de fond', tenant aux conditions d'application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, en sorte que le moyen tiré de l'absence de grief est inopérant. 



Enfin, l'article 12 du code de procédure civile donne au juge le pouvoir restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux de nullement celui de corriger les prétentions d'une partie au détriment d'une autre.





Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Aux termes de l'article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie.



L'infirmation de la décision de première instance résulte de l'évolution du litige et plus précisément des conséquences d'une déclaration de cessation de paiement et demande d'ouverture d'une procédure collective faite, le 9 juillet 2024, par M. [L] [N], président de la SAS Brasserie Océane. Il s'agit donc d'un évènement postérieur à l'ordonnance entreprise, imputable à l'appelante et subi par l'intimée. 



Il convient dans ces conditions de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné la SAS Brasserie Océane aux dépens, frais de commandement inclus, et à payer  à la SAS Rond Point une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



Du fait de l'évolution du litige, chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel. 



L'équité commande, pour les raisons sus-exposées, de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au second dégré de juridiction. 



PAR CES MOTIFS



La cour,



Déclare irrecevables et écarte des débats les conclusions transmises et pièces communiquées par la SAS Brasserie Océane le 24 mars 2025 ; 



Déclare recevable l'intervention volontaire de la SELARL MJ [V] ; 



Infirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a : 

- constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée au contrat de bail de sous location conclu le 4 avril 1995 et renouvelé le 19 octobre 2007, entre la SAS Rond Point et la SAS Brasserie Océane à la date du 10 novembre 2023 ; 

- ordonné, à défaut de restitution volontaire des lieux dans le mois de la signification de son ordonnance, l'expulsion de la SAS Brasserie Océane et de tout occupant de son chef des lieux loués avec le concours, en tant que de besoin, de la force publique et d'un serrurier ; 

- condamné la SAS Brasserie Océane à payer à la SAS Rond Point une indemnité d'occupation provisionnelle d'un montant de 3 819,01 euros par mois à compter du 11 novembre 2023, jusqu'à la libération complète des lieux ; 

- condamné la SAS Brasserie Océane à payer à la SAS Rond Point une provision de 39 618,02 euros, à titre de provision à valoir sur les loyers, charges et factures impayés arrêtés au 30 novembre 2023 inclus ; 



La confirme pour le surplus ; 



Statuant à nouveau et y ajoutant :



Déclare irrecevables les demandes de la SAS du Rond Point visant à entendre constater l'acquisition de la clause résolutoire, prononcer l'expulsion de la SAS Brasserie Océane, condamner cette dernière à lui verser la somme de 39 618,02 euros à titre de provision à valoir sur la dette locative et fixer une indemnité provisionnelle d'occupation ; 



Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de la SAS du Rond Point visant à entendre condamner la SELARL MJ [V] à lui verser la somme de 12 945,30 euros au titre des loyers postérieurs, somme arrêtée au 28 octobre 2024 ; 



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; 



Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens. 



 La greffière Le président